刘文静教授

法律问题的确令零工经济的实践者们头痛，却仍被轻描淡写地称作“雇佣关系中恼人的小问题”。然而，这些“小问题”不仅事关劳资关系、消费者权益保护等一点也不“小”的法律问题，而且直接影响劳动者保护、企业责任、税收制度、交易安全、社会信用诸方面的法律政策的应对与走向。

零工经济的数字特点与法律风险

零工经济主要出现在服务行业。零工的收入和生存状态，因其所具有的技能和所提供服务的内容和方式的不同，呈现出不同层级的差异，这是数字时代零工经济第一个值得关注的特点。零工经济的第二个特点是，无论工作对技术能力的要求高低，也无论收入的高低，零工们似乎都没有“雇主”。把他们和工作联系起来的，是一套被简称为“平台”（platform）的数字技术服务设备。“平台”似乎取代了“用人单位”，成为服务活动的新核心。“平台”的设计者和实际控制者，仿佛披上了“隐身衣”，几乎置身零工经济的各种纷争之外。第三个特点是，零工经济所涉及的行业，其工作场地呈现出极大的分散性和不确定性——在提供智力劳动的专家咨询服务中，工作场地可以主要是在零工们的家中；在以提供体力劳动为主的物流（快递）、餐饮（外卖）、交通运输（客运、货运、代驾）等服务中，工作场地则是高度流动的。与工作场地的不确定性直接相关的是，劳动中的人际关系（包括被称作“平台”的互联网企业与零工之间的关系、零工相互之间的关系）也呈现出高度分散化和疏离化。

（一）“平台”—劳动者—消费者及其他不特定第三方之间纠纷的风险

由于“平台”组织下的零工劳动具有高度分散化的特点，没有共同的“单位”和共同的线下办公地点，导致劳动者相互之间的交往距离最大化；而工作时间虽然灵活却可能总时数更长、强度更高，又极大压缩了零工之间无论线上还是线下的交流机会。分散的零工在以“算法”为典型标识的高科技管理手段面前一片茫然。“平台”对整个经营活动的高度控制，成为对零工们议价能力的最严峻挑战(低技能零工在这方面更加弱势）。“无老板”也无“单位”的零工们，很难通过工会或者其他形式的劳工组织实现与“平台”的集体议价。

（二）不公平竞争的风险

在“零工经济”涉足的服务业领域，互联网企业利用信息技术优势，更容易造成与以传统方式提供服务的相关企业之间的不公平竞争。比如网约车的出现，不仅客观上使数量限制和价格管制不易实施，而且直接挑战特殊行业（客运服务）的行政许可（包括对企业和驾驶员的资质要求）制度。除了通过对司机和乘客双向补贴的方式吸引“零工”和培养顾客外，最极端的表现是，网约车业务中盈利能力最强的“顺风车”业务，非常容易成为非法营运的幌子。“平台”所“撮合”的多数以营利为目的的客运服务，正以“顺风车”的名义逃避包括税收制度在内的各种监管。

“零工经济”背后的法律关系与责任分担

（一）基础法律关系

以提供服务为主业的零工经济，必然以经营者和消费者之间的法律关系为基础法律关系。基础法律关系中最核心也是最复杂、争议最大的问题就是：谁是经营者？在整个经营活动中能够符合“经营者”这一法律身份，至少需要具备下列三个要素：（1）最容易被辨识者；（2）最不可或缺者；（3）最大利润收获者。从消费者角度来看，毫无疑问，平台企业是服务活动的组织者和经营者。需要关注的是，消费者通过“平台”（物理意义上的）消费而产生的所有数据，由“平台”（经营者意义上的）收集、储存、实际控制、通过多种方式实现再利用，这是一笔难以估值的数据红利。

平台企业作为经营活动的组织者和服务的提供者，匹配的是经营活动的全部要素，发挥的是资源整合的作用，信息服务只是所有这些活动的一个手段，平台企业的经营内容是消费者所接受的全部服务。凡是以平台企业而非个人的名义提供服务的零工，本质上都是平台企业的劳动者，应当适用《劳动法》《劳动合同法》及其他相关制度。这个道理适用于“零工经济”的所有相关商业模式。

平台企业常见的反驳理由是：第一，零工的工作时间不定；第二，零工对是否接单有自主决定权；第三，平台对零工没有管理关系；第四，零工自带生产工具；第五，平台只提供“信息撮合”服务，零工自己是经营者，平台与零工之间只是合作关系。但实际上，这些理由无一成立。

第一，挂在互联网一端的零工们的“工作时间”，不能从“接单”开始计算，而应当以“在线”为计时标准，一直在线却没有合适的任务，会影响零工工作质量和相应的收入，但不会影响零工是否“在工作中”。第二，零工的确有在移动终端按下相应的键来接受某项工作任务的权利，但这不过是平台企业的一种管理方式——计件付酬的工作，劳动者有比较灵活的时间和对工作任务的选择权。第三和第四密切关联。不论是家政零工们的拖把、抹布，还是外卖送货员、网约车驾驶员使用的电动车、汽车、手机（智能终端），在作为劳动工具或者“生产资料”这方面，与平台企业所拥有和使用、控制的“平台”（物理意义上的）和信息技术相比，基本上可以忽略不计。在信息时代，最重要的生产工具和生产资料，是用来设计、安排、控制、完成整个生产经营活动的信息技术及其整套设备体系。“平台企业”最核心的生产经营活动，都是通过“平台”来组织和完成的，企业管理的核心制度及其实施，是通过平台及其配套的应用程序完成的。手持移动终端的“数据牧民”们，只要他们的业务必须通过平台获取，“游牧”的轨迹就注定是逐网络而居，择平台而栖。第五，提供信息服务的企业，不关心用户如何使用从自己平台上获得的信息。

（二）派生法律关系

在经营者—消费者之间基础法律关系之上，“零工经济”必然派生出因提供服务而发生的其他法律关系，其中最常见的是侵权法律关系。比如，在代驾服务中，平台企业为顾客（消费者）匹配的代驾员（零工），在驾驶车辆的过程中发生交通事故，或者网约车在载客的情况下发生交通事故，都会引发侵权纠纷。

与此同时，零工以何种方式参加社会保险、相关费用如何缴纳，不仅事关零工的切身利益——近期的工伤保险和医疗保险、远期的养老保险，而且事关相关成本最终由谁承担。如果视零工为自雇者，则此类成本在零工本人及其近亲属均无力承担的情况下，最终只有两种可能：全社会承担（以慈善或者其他社会救济的方式），或者当事人“自生自灭”。而无论哪一种情况，成本承担者都是全社会，最终成本除了容易计算的金钱，还包括不易计算的社会稳定。

（三）法律责任如何分担

首先，在经营者与消费者的基础法律关系方面，除《消费者权益保护法》一般适用外，平台企业依照零工服务所涉及的行业管理的专门法（遗憾的是，目前此类立法层级普遍不高，地方性法规和规章占了多数），承担经营者的法律责任。另外一部普遍适用的法律是《电子商务法》（2019年实施）。这部法律已将“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”都纳入“电子商务”范围内（第二条第二款），平台企业的“零工经济”应当遵守相关规则。

其次，在平台企业与零工之间的关系方面，《劳动法》和《劳动合同法》及其他相关法律的适用需要优先考虑。认定平台企业与零工之间不属于劳动关系，应当有足够充分的理由和证据。一个零工在多个平台注册并接受工作的，所有平台都是用人单位；涉及社会保险争议、需要承担法律责任的，应综合考虑零工的工作时长、取得的报酬多少、发生争议时正在为哪个平台工作等因素，按比例承担法律责任。零工与劳务派遣公司签订劳动合同关系的，依照《劳动合同法》关于劳务派遣的规定明确法律责任的分担。

再次，在派生的侵权、违约、社会保险相关法律关系中，应当根据基础法律关系的认定，适用《侵权责任法》《合同法》（2021年1月1日后应适用《民法典》）、《社会保险法》及其他相关法规规章。

零工经济的其他社会规约

分析法律关系明确法律责任分担，有助于在纠纷解决中理清思路。但纠纷解决毕竟是亡羊补牢，不能替代日常的规制。行政监管的切入点、社会保险、社会公平与社会稳定，都是规制的直接或者间接成本，对这些因素的综合考虑，有助于客观看待“零工经济”的作用，防止和减少全社会为新技术应用付出不必要的代价。

（一）利益分配与成本分担

零工通过出卖劳动获取报酬，同时负担时间成本、劳动成本、一小部分生产工具成本、社会保险成本，承担经营活动中与消费者及第三方发生纠纷时的首付责任风险；劳务派遣公司通过向网约零工抽取管理费而获利，承担零工管理成本（包括社会保险）；平台企业的利益则至少来自向网约工抽取管理费和经营活动中获得的数据红利，同时承担程序开发和运营维护成本。以上三者中，零工获利最少、个人分摊成本最高；平台企业则刚好相反。由此可见，零工完全是依靠出卖劳动力而赚取酬金，是最典型的劳动者，而不是自雇者或者合作者。对零工特别是低技能、低收入的零工的保护，应当优先于对企业的保护。

（二）社会公平与社会稳定

运用新技术广泛动员社会资源、组织超大规模生产经营活动的平台企业，是政府应当重点监管的对象。对劳动者的保护，则是社会公平和社会稳定非常重要的一个方面。零工相关的权益保护，说到底是相关风险由谁来分担的问题。零工在工作的过程中跟顾客或者不特定的第三方之间如果发生纠纷，应该由谁承担首付责任或者兜底责任？如果平台企业承担完首付责任之后，认为网约零工有过错，再去追查，这才是对消费者和不特定第三方（受害人）的保护，也是让普通人感到安全的制度。当然，零工如果有过错，平台企业可以依法向零工追责，这是另外一个法律关系。

法律关系的认定和法律责任的分担，是从人们的权利/权力—义务平衡的角度进行考量的结果，与使用什么技术和设备并没有关系。有一种貌似雄辩的观点，说如果用“工业时代的法律”来约束信息时代的“新经济”，那就是扼杀新经济。这种观点在理论上、常识上都找不到依据。