欧盟投资实务丨欧盟新规《外国补贴条例》解读【走出去智库】
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1月12日，欧盟《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》正式生效。
走出去智库（CGGT）观察到，在全球地缘政治、竞争格局急剧变动的时代背景下，欧盟亦通过强迫劳工法案、碳边境税、外国补贴条例的立法调整，构筑欧盟未来贸易、投资以及竞争架构的规则基础，以确保自身的利益。
今日，走出去智库（CGGT）公号刊发特约专家蒲凌尘律师及其团队的分析文章，详细剖析欧盟《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》中关于投资、并购、投标的通告义务与欧委会的调查程序，供关注欧盟贸易、投资及竞标的读者参考。
要 点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1. 欧盟《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》将于2023年7月12日正式适用。自2023年10月12日起，参与欧盟特定投资并购活动和公共采购程序的企业应履行对欧盟委员会的预先告知义务。
2. 如果相关企业未按照要求提前通知欧盟委员会近3年接受的外国财政资助情况，最高可处以前一财年总营业额10%的罚款。
3.一旦展开外国补贴调查，欧盟委员会不仅调查在欧盟境内从事经济活动的法人实体，也会对投资、投标企业所在的第三国展开调查，以确定是否存在补贴、该补贴是否扭曲了欧盟市场内的公平竞争。要比企业通常遇到的反补贴调查在程序、实体上更为复杂。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
文/ 蒲凌尘 走出去智库特约法律专家、卓纬律师事务所国际贸易与合规部主管合伙人
王路路 卓纬律师事务所律师国际贸易与合规部
TIPs：
在国际贸易、投资与竞争格局改变的情势下，欧盟在规则层面做出了三大立法调整：（1）强迫劳工法案；（2）碳边税；（3）《外国补贴条例》。这三大法律政策的调整，基本上奠定了欧盟未来的货物与服务贸易、投资业务以及竞争架构的规则基础。在此基础上，欧盟还会进一步调整规则与贸易政策，并将逐步影响多边贸易体系的构建。值得注意的是，欧盟与美国采取了不同的方法，以自身的经贸实力，创建了与变化中的贸易、投资与竞争格局相适应的新规则。
2023年1月12日，欧盟《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》（Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market，以下简称“《外国补贴条例》”或“FSR”）正式生效。
根据FSR第54.2和54.4条，《外国补贴条例》将于2023年7月12日正式适用。
自2023年10月12日起，参与欧盟特定投资并购活动和公共采购程序的企业应履行对欧盟委员会（“欧委会”）的预先告知义务。
一、 投资并购活动的通知义务
（一）履行通知义务的标准1.应通知投资并购参与应通知投资并购（notifiable concentration）活动的企业应事先通知欧委会。所谓应通知投资并购是指投资对象在欧盟设立、且同时满足在欧营业额（5亿欧元以上）和外国财政资助额（5000万欧元以上）要求的合并、收购和成立合资企业的活动，具体包括：
（1）合并：合并企业中至少有一个企业是在欧盟设立、合并企业前一财年在欧盟的累计营业额在5亿欧元以上（包含5亿欧元），且合并企业在前三年接受的累计外国财政资助额在5000万欧元以上（包含5000万欧元）。
（2）收购：被收购企业是欧盟企业、收购与被收购企业在欧盟的累计营业额在5亿欧元以上（包含5亿欧元），且收购与被收购企业在前三年接受的累计外国财政资助额在5000万欧元以上（包含5000万欧元）。
（3）成立合资企业：合资企业是在欧盟设立、合资企业与其股东前一财年在欧盟的累计营业额在5亿欧元以上（包含5亿欧元），且合资企业与其股东在前三年接受的累计外国财政资助额在5000万欧元以上（包含5000万欧元）。
此外，如果欧委会怀疑相关企业在投资并购之前3年内接受过外国补贴，欧委会也可要求那些参与不符合上述条件的投资并购活动的企业，履行事先通知义务。（第21.5条）
2. 累计营业额的计算
在计算累计营业额时，每个企业在欧盟的营业额应是下列企业前一财年在欧营业额的总和：该企业、该企业直接或间接控制的二级公司、二级公司直间或间接控制的公司（三级公司）、二级公司和三级公司共同控制的公司（第22.4条）。
3. 累计财政资助的计算
在计算累计财政资助额时，每个企业在前三年接受的外国财政资助总额应是该企业、该企业直接或间接控制的二级公司、二级公司直间或间接控制的公司（三级公司）、二级公司和三级公司共同控制的公司在前三年所接受的外国财政资助总和。（第23条）
TIPs:外国资助概念
根据FSR第3.2条，外国财政资助是指第三国政府、公共机关（public authorities）、公共实体（public entities）等提供的：（1）资金或负债的转移，例如资本注入、拨款、贷款、贷款担保、财政激励、经营亏损弥补、对公共机关（public authorities）强加的金融负担的补偿、债务免除、资本重组；（2）收入放弃，例如税收免除、授予特权或专属权而不收取充分酬金；（3）提供或购买货物或服务。
（二）通知主体与通知内容达到上述要求的合并、收购和成立合资企业的投资活动，投资者或投资对象在相关投资协议缔结后、执行前，应通知欧委会其在3年内获得的外国财政资助的情况。归纳如下：
1.合并：参与合并的所有企业均应通知欧委会近3年接受的外国财政资助情况。
2.收购：应由收购企业或联合收购企业通知欧委会收购与被收购企业近3年接受的外国财政资助情况。
3.成立合资企业：应由获得合资企业控制权的企业向欧委会通知合资企业及其所有股东近3年接受的外国财政资助情况。
（三）通知义务的意义和作用相关企业在提交通知后，欧委会应在收到完整通知后的25个工作日内完成初始调查。如果欧委会认为相关企业可能接受了扭曲性外国补贴，应进入深入调查阶段。在初始和深入调查期间，相关投资并购等活动不得实施。（第24.1条）
根据第54.4条，事先通知义务应从2023年10月12日起正式适用。但是根据FSR第53.3条，在2023年7月12日之后通过缔结协议、公开竞标或获取控制利益等方式达成的“应通知投资并购”（notifiable concentration），在执行前应通知欧委会。综合考虑FSR条款，在2023年7月12日至2023年10月12日之间，企业应不执行在此期间达成的“应通知投资并购”活动。
如果在调查期间，欧委会发现“应通知的投资并购”已经被执行且该投资并购中的外国补贴扭曲了内部市场，欧委会可以要求相关企业（25.6条）：
1.撤销投资（例如撤销合并、处置股份或资产）或采取其他措施，以恢复投资并购执行前的状态；
2.其他适当的确保相关企业撤销投资或采取其他补救的措施。
（四）不履行通知义务的后果如果相关企业未按照要求提前通知欧委会近3年接受的外国财政资助情况，欧委会对相关企业最高可处以前一财年总营业额10%的罚款（26.3条）。
二、 公共采购的通知与声明义务
（一） 通知主体和通知内容根据FSR第28.1、28.2和第29.8条，下列经济经营者应向缔约机构/缔约实体（招标者）提交通知，提供自身、子公司（包括无商业自主权的子公司和控股公司）以及投标所涉主要合同分包方(subcontractor)和供应商在通知前三年收到的来自同一第三国的累计财政资助额信息：
公共采购、框架协议或动态采购制度中特定采购的预估价值（不含增值税）在2.5亿欧元以上，且上述累计财政资助额超过400万欧元的经济经营者
在分批采购的情况下，总采购预估价值（不含增值税）超过2.5亿欧元、该批次采购价值或同一投标者参与批次的采购价值总和超过1.25亿欧元，且上述累计财政资助额超过400万欧元的经济经营者；
在任何公共采购程序中，欧委会怀疑某一经济经营者可能受益投标、参与公共采购程序3年前的外国补贴，可在授予合同前，要求该经济经营者提交通知。
所谓主要合同分包方（subcontractor）和主要供应商，是指合同对价（contribution）超过投标额20%的投标合同履行的关键参与者。
（二）声明的主体和内容根据FSR第29.1条，除满足第28.1条和28.2条要求的经济经营者，其他参与欧盟公共采购程序的经济经营者，应向缔约机构/缔约实体（招标者）提交声明。经济经营者应在声明中列明自身、子公司（包括无商业自主权的子公司和控股公司）以及投标所涉主要合同分包方和供应商在前三年接受的外国财政资助，并确认上述外国财政资助总额未超过400万欧元。
关于通知和声明的形式、内容及程序细节，条例第47.1(b)授权欧委会发布具体执法细则。欧委会声称，将在2023年7月12日之前发布第一次执法细则。
（三） 通知义务的意义和作用缔约机构/实体应立即将通知或声明转交欧委会，欧委会应在收到完整通知后的20个工作日内对通知进行初始调查。对于涉及声明的，欧委会则不进行调查。
在欧委会调查期间，除授予的合同外，公共采购程序的所有其他程序可继续进行。（第32.1条）如果欧委会决定发起深入调查，公共采购的合同在深入调查期间不得授予提交那些应通知的经济经营者。但是，如果缔约机构/实体发现，最经济的投标者（主要考虑价格因素）是属于提交声明的经济经营者，则缔约机构/实体可在欧委会调查期限届满之前或作出决定前将合同授予该提交声明的经济经营者。（32.3条）
（四） 不履行通知或声明义务的后果如果经济经营者在投标或请求参与投标时没有提交通知或声明，缔约机构/实体可要求经济经营者在10个工作日内提交相应文件。如果经济经营者的参与请求或投标中最终不包含通知或声明，那么该经济经营者的请求或投标应被认定为“不合规”（irregular）并被拒绝。（第29.3条）
此外，如果相关企业（故意或过失）不按规定提交通知或规避（或试图规避通知要求），欧委会对相关企业最高可处以前一财年总营业额10%的罚款（33.3条）。
TIPs:
欧盟委员会在对投资并购、投标等经营活动展开外国补贴调查的时候，涉及的范围非常广，不仅调查在欧盟境内从事经济活动的法人实体，也会对投资、投标企业所在的第三国展开调查，以确定是否存在补贴、该补贴是否扭曲了欧盟市场内的公平竞争。如果欧委会展开补贴调查，要比企业通常遇到的反补贴调查在程序、实体上更为复杂。
中国企业在欧盟境内进行投资、并购、投标活动时，应慎重决策，需要拓展对“补贴”概念的理解，如何在获取补贴或财政资助方面划清界定在欧盟的投资经营活动，如何在合规、内部系统、资料证据方面最好应对工作。
