跨境投资审查｜加拿大要求中企撤出锂矿投资的政策信号是什么？【走出去智库】

走出去智库观察  

近日，加拿大政府要求三家中资企业撤出其对加拿大锂矿的投资。对此，全球知名律师事务所安睿顺德伦发布报告《加拿大加强对外国国有企业投资特定矿产的审查——应对策略初探兼评近期全球外国投资监管趋》，阐释加拿大对特定矿产的投资审查政策。

安睿顺德伦发布的报告指出，近年来，不仅限于加拿大，越来越多司法管辖区开始针对外商投资实施或强化监管。而随着全球新冠疫情的蔓延及国际和地缘政治环境的变化，在后疫情时代，中国面临的对外投资环境形势日趋严峻，外商投资限制和国家安全审查已成为中资企业在海外投资交易必须仔细审查并考虑的重大因素之一。

中企如何应对加拿大的投资审查？今天，走出去智库（CGGT）刊发安睿顺德伦的报告内容，供关注全球投资审查的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、矿业是加拿大的重要产业之一，加拿大实施关键矿产战略的核心目的是支持并发展加拿大工业能力和关键矿产的机会，同时，为加拿大矿业到制造业全产业链吸引投资。

2、在加拿大法律层面，对于新推出的各项政策和措施的性质和适用，外国投资者原则上可以根据加拿大行政法对其发起司法审查。

3、在海外投资因政策变化或政府命令而受到影响时，中国投资者也应积极考虑并采取应对策略，探索可以利用的保护机制和可行的补救措施。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

2022年11月2日，加拿大创新、科学和经济发展部（Innovation, Science and Economic Development Canada，简称“ISED”）发布声明，加拿大政府决定要求三家中资企业撤出其对三家加拿大锂矿企业的投资。声明中提到，根据《加拿大投资法（Investment Canada Act，简称“ICA”）》，出于国家安全考虑，来自外国的投资需要接受国家安全审查，特定类型（例如“关键矿产”领域）的投资会受到更严格的监管。该声明进一步指出，加拿大政府针对数项关键矿产（包括锂矿）领域的交易按照程序开展了国家安全审查，并依据《加拿大投资法》第 25.4(1)条作出最终决定，对以下三家中资企业现有的加拿大锂矿企业投资交易作出干涉：

● 中矿（香港）稀有金属资源有限公司（“香港中矿稀有”）对 Power Metals Corp（“PWM”）的投资；

● 盛泽锂业国际有限公司（“盛泽国际”）对 Lithium Chile Inc.（“LITH”）的投资；及

● 藏格矿业投资（成都）有限公司（“藏格矿业投资”）对 Ultra Lithium Inc.（“ULT”）的投资。

此外，该声明还提到，此项决定是加拿大政府实施“关键矿产战略（Critical Minerals Strategy）”的一环，关键矿产对于推动未来的绿色数字经济至关重要，该战略旨在使加拿大成为全球首选的关键矿产供应国。 

所涉投资交易及政府干涉相关情况梳理

加拿大政府决定干涉的三项交易中的中方交易方均为 A 股上市公司的子公司，而三家加拿大企业均在加拿大风险投资交易所（TSX Venture Exchange）上市。

截至目前，基于公开信息，三项交易的情况梳理如下：

经过梳理，我们注意到以下关键信息：

1.三家中资企业中，一家为国有上市公司，两家为民营上市公司。

2.三家目标公司中，一家持有的锂矿资产位于加拿大境内，一家仅在拉丁美洲持有锂矿资产，一家虽持有多项资产但中方投资仅涉及一项在拉丁美洲的锂矿资产。

3.三家目标公司持有的锂矿资产均处于勘探阶段，且三项交易的投资额均较小。其中两家中资企业表达了与监管机构就该决定进行沟通的意愿（基于现有公开信息）。

4.特别值得提及的是，三家中资企业均未持有加拿大目标公司的 20%或以上的股份。《加拿大投资法》第 28(3)(d)条下，少于三分之一的股份是不会被视为拥有控制权（control）的。公开信息里未提及或讨论三家中资企业对其加拿大目标公司持有《加拿大投资法》所定义的控制权。然而，它们仍然被要求放弃其投资及投资项下的权利。

5.香港中矿稀有于 2019 年初收购了在加拿大拥有57处矿权的加拿大钽业股份有限公司（Tanco）百分之百的股份，其投资也履行了加拿大国家安全审查程序。此通告无疑会令香港中矿稀有对Tanco 的投资产生不确定性。

加拿大国家安全审查及“关键矿产战略”

加拿大国家安全审查

《加拿大投资法》（1985年实施，最近于2021年4月1日修订）确立了加拿大国家安全审查制度。该法旨在以鼓励投资、经济增长和增加就业机会为原则，制定针对非加拿大人对加拿大的重大投资及针对可能危害国家安全的投资进行审查的制度。根据《加拿大投资法》，非加拿大人取得加拿大企业的控制权或新设加拿大企业，基于投资的方式和条件，需要向加拿大政府备案或取得加拿大政府的批准。 

根据《加拿大投资法》第 25.4(1)条，为保护国家安全，加拿大政府有权采取行动，包括批准投资（附条件）；指示非加拿大人不实施投资；或，要求非加拿大人放弃对加拿大企业的控制权或投资。基于此条款，ISED 有权对三家中资企业作出相关决定。

此外，我们注意到，有两家中方投资者有意愿与监管机构进行沟通。根据《加拿大投资法》第 25.6条，ISED 部长在第 25 条项下作出决定是终局且有约束力的，除根据《联邦法院法（Federal CourtsAct）》进行的司法审查外，不得上诉或由任何法院审查。截至目前，尚未见中方投资者与监管机构的沟通相关的进展。

“关键矿产战略”

矿业是加拿大的重要产业之一，加拿大实施关键矿产战略的核心目的是支持并发展加拿大工业能力和关键矿产的机会，同时，为加拿大矿业到制造业全产业链吸引投资。为此，加拿大自然资源部于 2021 年 3 月，公布了《关键矿产清单（Critical Minerals List）》10，列出符合以下条件的 31 种矿产：

• 对加拿大经济安全至关重要；

• 加拿大转型为低碳经济的必要条件；

• 为加拿大的合作伙伴提供关键矿产的可持续来源。

这 31 种矿产分别是： 

加拿大政府意在通过引导对“关键矿产”的开发和投资，发展并确立其作为关键矿产全球市场首选供应商的地位，支持国内相关矿产供应链发展，并促进本国及盟国的利益。近期，出于对外国国有企业对加拿大的某些投资可能出于违背加拿大利益的非商业需求的担忧，加拿大政府于 2022 年 10 月 28 日发布《关于<加拿大投资法>项下外国国有企业投资加拿大关键矿产的规定（Policy Regarding Foreign Investments from State-Owned Enterprises in Critical Minerals under the Investment Canada Act）》（简称“《外国国企投资规定》”），针对《加拿大投资法》 如何适用于外国国有企业（state-owned enterprises (SOEs)）投资关键矿产部门的加拿大实体确立了实施框架。

根据《外国国企投资规定》，外国国有企业指由外国政府直接或间接持有、控制或影响的企业。通过包含外国政府的“间接”“影响”，正如 ISED 在公告12中所述，加拿大政府将“外国国有企业”的范围扩大到可能受外国政府公布的非法律性质的指示“强迫”或“影响”的私人企业。在此次受影响的三项交易中，可以注意到两项交易的中方投资人并非国资背景的企业。

基于关键矿产的战略意义及外国投资带来的固有经济风险，外国国有企业或受外国政府影响的私人企业收购涉及关键矿产领域的加拿大企业控制权的交易仅在例外情况下才会获得批准。加拿大政府将考虑两个方面——该交易是否为加拿大带来净收益（net benefit），以及该交易是否可能损害加拿大的国家安全。

• 为审查交易是否带来净收益，加拿大政府将关注的因素包括：外国对加拿大目标实体进行直接运营和战略控制的可能性；目标实体所在邻域的竞争程度及该交易导致行业外资显著集中的可能性；外国国有企业的公司治理结构（包括其加拿大运营是否符合加拿大相关标准、加拿大法律和惯例及加拿大的自由市场原则）；以及，加拿大目标实体在交易后能否继续在商业基础上运营等。

• 为审查交易对国家安全的影响，加拿大政府将关注以下因素：加拿大目标实体的规模、范围和位置；所涉矿产资产或供应链对加拿大的战略意义和价值；国有企业对目标实体、供应链和行业施加的控制和影响程度；交易对加拿大供应链能否利用其矿产或开发其他来源（alternativesources）（包括本地供应）的影响；以及，届时地缘政治环境和对盟国关系的潜在影响。

基于此项规定，ISED 建议非加拿大投资者和加拿大企业仔细审查其投资计划，以发现其投资是否有可能涉及外国国有企业或者与加拿大敌对或观点不同的政权或国家有关连或被其影响的外国企业，并建议在实施投资前，提前至少 45 天咨询投资审查部门。

此外，《外国国企投资规定》也清楚指明以上规定适用于所有外国国有企业对加拿大关键矿产的投资，不论投资价值，直接或间接投资，有否收购控制权，或者生产链的任何阶段（譬如勘探，开发和生产，资源处理，提炼等）。

应对策略初探

加拿大政府近期推出的新政策和措施，引起了可能受到影响的各国投资者对潜在的保护制度和补救措施的关注，并且已经有三项交易受到加拿大政府的干涉。对于加拿大政府对外国投资者对关键矿产领域的投资干涉，相关外国投资者可以从以下两个层面考虑应对策略。

首先，在加拿大法律层面，对于新推出的各项政策和措施的性质和适用，外国投资者原则上可以根据加拿大行政法对其发起司法审查。

此外，在国际条约层面，外国投资者应当同时考虑相关投资适用的国际投资协定（InternationalInvestment Agreement，简称“IIA”）可能提供的保护措施。国际投资协定所提供的实质性保护受国际法管辖，与投资者在其签署的投资协议项下享有的合同权利并行存在。尽管任何国家或地区政府都有权保护其人民的利益，但前提是该国应当遵守其国际法律义务，包括与任何其他政府签署的投资协定。如果监管政策发生变化减损了投资的价值，在某些情况下，外国投资者有权要求政府进行赔偿。

目前，加拿大有 38 项现行有效的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，简称“BIT”），包括2014 年 10 月生效的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》（“中加投资协定”）及 2016 年 9 月生效的《中华人民共和国香港特别行政区政府和加拿大政府关于促进和保护投资的协定》（“港-加投资协定”）。中国及香港与加拿大签订的上述投资协定保护在中国和香港成立的 实体在加拿大的投资，实质性保护措施包括：

• “公平和公正的待遇”及“充分的保护和保障”（中-加投资协定第 4 条、港-加投资协定第 6条）；

• 不低于加拿大给予非缔约方投资者的待遇（中-加投资协定第 6 条、港-加投资协定第 5 条）；

• 不低于加拿大给予本国投资者的待遇（中-加投资协定第 6 条、港-加投资协定第 4 条）；

• 在直接或间接征用或国有化投资项目时，支付反映市场公允价值的赔偿金（中-加投资协定第10 条、港-加投资协定第 10 条）。

同时，双边投资协定通常还约定了争端解决机制，外国投资者可以通过该机制直接针对违反了协定所载实质性保护措施的投资所在国寻求补救。中-加投资协定和港-加投资协定均规定，通过投资者与国家间仲裁解决此类索赔要求，在满足投资协定约定的程序条件后，中-加投资协定项下的争议交由国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁，港-加投资协定项下的争议则适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行仲裁。

在上述三项受影响交易中，对于在中国或香港特别行政区设立的三家企业，这两项投资协定可能对探寻潜在的保护途径有所帮助。

启示

加拿大政府日前对三家中国公司的投资作出重大干预的举动引起了各界的关注和讨论。在今年早些时候，紫金矿业以 7.19 亿美元收购持有智利锂矿资产的加拿大上市公司 NeoLithium，该笔交易尽管在加拿大议会部分议员提出不同看法，但加拿大政府最终于 2022 年年初认定该交易不存在国家安全风险。相较而言，此次被视为影响国家安全的三项交易价值较小，涉及的股权表面上不构成控制权，且其中两项交易实际并不涉及位于加拿大的矿产项目，对加拿大政府发展和布局国内锂产业链的计划产生的实质影响似乎并不重大，而结合相关决定作出的时间点（即《外国国企投资规定》出台后的第 3 个工作日），其意义或许更多是对相关市场和未来的中国投资者发出了政策性信号，在进入交易前与监管机构进行沟通至关重要。

近年来，不仅限于加拿大，越来越多司法管辖区开始针对外商投资实施或强化监管。而随着全球新冠疫情的蔓延及国际和地缘政治环境的变化，在后疫情时代，中国面临的对外投资环境形势日趋严峻，外商投资限制和国家安全审查已成为中资企业在海外投资包括关键矿产在内的各领域交易中都必须仔细审查并考虑的重大因素之一。

在海外投资因政策变化或政府命令而受到影响时，中国投资者也应积极考虑并采取应对策略，探索可以利用的保护机制和可行的补救措施，除投资相关协议项下的合同救济之外，还可以探讨投资所在国法律层面的司法审查或行政复议等程序的适用，并将国际投资协定纳入考量，最大限度保护投资者的合法权益。

在此背景下，为协助“走出去”的中资企业，了解投资目的地的政策变化，及时进行风险评估，应对全球各地呈现扩张化、复杂化的审查流程，我们的全球外商投资团队呈上最新一期《风险与合规》期刊（点击文末“阅读原文”查看上一期内容），与您分享亚洲、欧洲及北美主要国家的外商投资和国家安全审查制度的发展趋势及展望。 

免责声明：本文仅代表作者观点，不代表走出去智库立场。

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