涉外法律观察｜域外法查明与适用机制建设及完善建议｜走出去智库

走出去智库观察

由走出去智库（CGGT）提供学术资源支持的《深圳法治评论》2022年第三期已经付印，本期主题聚焦“构建全国统一大市场中的深圳法治使命”。

2021年5月，中央全面依法治国委员会印发《关于支持深圳建设中国特色社会主义法治先行示范城市的意见》，从中央层面对深圳的法治建设作出部署、擘画蓝图。建设中国特色社会主义法治先行示范城市是建设社会主义法治国家的重要探索，也是推动城市治理体系和治理能力现代化的重要路径。

《深圳法治评论》由中共深圳市委全面依法治市委员会办公室、深圳市司法局主办，定位于高端领导决策读物，聚焦深圳法治建设，刊发高水平、可实操的应用性政策研究，辅助市领导及本市党政机关领导干部法治建设方面决策，为支持深圳建设中国特色社会主义法治先行示范城市建言献策。

自2020年创刊起，走出去智库（CGGT）即为该高端决策读物提供学术资源支持。

由深圳前海合作区人民法院党组书记、院长卞飞撰写的文章《域外法查明与适用机制建设及完善建议》刊登在《深圳法治评论》2022年第三期专论栏目，供关注涉外法律的读者参考。

要 点

1、前海法院构建系统的域外法查明规则，制定全国首个《域外法查明办法》，提高域外法查明可操作性。

2、深圳市仅拥有蓝海法律查明和商事调解中心一家查明域外法的实务机构，域外法查明专业化平台与机制不够多元化，域外法查明法律资源较少，缺乏具有国际知名度的权威平台。

3、针对查明周期长、查明内容不规范、查明平台资源少、查明费用负担机制不完善等问题，前海法院积极探索规则衔接机制对接，不断提高涉外商事审判的专业化、国际化水平。

正 文

文/卞飞

深圳前海合作区人民法院党组书记、院长

2022 年 1 月，最高人民法院印发《关于支持和保障全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放的意见》，明确提出“完善域外法查明与适用机制”的要求。作为集中管辖深圳市辖区应由基层法院管辖的第一审涉外、涉港澳台商事案件的法院，前海法院积极探索粤港澳大湾区规则衔接机制对接，提高适用域外法的精度与效率，更好地服务于发展粤港澳大湾区的国家战略。

● 域外法查明与适用工作概况

前海法院自成立以来就致力于不断推进域外法律查明与适用的系统化、专业化和规范化，以有效回应域内外当事人适用域外法的司法需求，平等保障跨境商事主体合法权益。

构建完备性商事案件涉外涉港澳台因素识别机制

首先，根据《民事诉讼法》《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释，制定关于审理民商事案件正确认定涉港因素的工作指引，详细列明主体、标的物、法律事实等 30 余项涉港因素，并将涉港因素认定拓展至域外因素认定。其次，率先研究在前海适用“最低限度联系原则”的相关标准，保护在前海合作区注册的港资、澳资、台资及外商投资企业选择适用域外法的权利。

打造立体化、多元化域外法查明机制

首先，构建系统的域外法查明规则，制定全国首个《域外法查明办法》，提高域外法查明可操作性。其次，拓宽查明渠道与方式，搭建多元查明模式，包含法院主导查明，当事人提供域外法、委托专业法律查明机构或中外法律专家查明等。截至 2022 年 6 月，前海法院法官自主查明域外法案件 38 件，委托专家、专业机构查明域外法案件共 47 件。前海法院支持专家出庭协助查明，并在疫情防控常态化形势下，支持域外法律专家在线出庭协助法律查明，打破跨境商事纠纷解决的空间限制，有效化解域外法查明分歧。

建立依法、专业、准确的域外法适用体系

首先，制定《关于深入实施涉外、涉港澳台案件域外法查明与适用的若干规定》，细化域外法适用规则，统一审查适用流程，明确援引适用域外法、参考适用法律专家意见、裁判文书说理的内容与形式规范。其次，延伸域外法适用节点，在诉前调解、中立第三方评估工作中融入域外法查明与适用，促进纠纷源头化解，并且在执行环节准确查明与适用域外法。探索域外法“一法多用”“类案类用”，将查明的法律、相关案例和专家意见分类整理，为类案提供参考和指引，开启已查明域外法可持续适用的新范例。

建立多维度、多层次配套保障机制

首先，建设专业化、高水平适用域外法的审判队伍，选任具有国际化视野的精英法官，开展域外法培训活动，提升适用域外法裁判的“软实力”。其次，引入域外法律专业人士参与办理适用域外法案件，通过常态化陪审、调解工作，发挥香港地区陪审员、港澳台地区和外籍调解员协助查明的作用。再次，依托智慧法院开展“智慧查明”，建立“一带一路”法律公共服务平台，满足各类主体域外法查明的多元需求。

● 域外法查明与适用工作面临的问题

在跨境纠纷中，前海法院依法、准确、高效地适用域外法处理相关诉讼主体之间的商事纠纷，增加了投资者的信心，营造出一流的国际营商环境。不过，前海法院的域外法查明与适用工作也面临一些问题。

查明周期较长，影响案件审理周期

查明与适用域外法工作包含确定查明标的与范围、查明域外法、解决查明意见冲突、审查与适用等环节，域外法查明工作专业性强、难度较大、途径有限，仅查明环节一般用时需 2 个月。在域外法查明之后，又有可能涉及当事人对域外法内容的争议的解决、域外法专家出庭等后续环节。因此，域外法的查明与适用在案件审理中耗时较长，拖延了涉外、涉港澳台商事案件结案周期。在适用域外法案件中，审判周期为一年以上的案件共 82 件，占适用域外法案件总量的 64.6%。在结案周期指标的严格要求下，法官办案压力进一步增大，充分查明并适用域外法的动力不足，实践中容易产生诱使当事人放弃适用域外法，转而适用域内法的情形。

域外法查明内容不规范，对专家意见的性质认定和采用标准不统一

在当前的司法实践中，适用域外法审理案件还属于“小众”内容。法律法规在这方面的规定较少，而且多为原则性规定。这就导致域外法的查明和适用大多是在个案基础上，具体案件具体处理，缺少统一的标准和操作细则。在实践中，可能出现域外法的查明结果不尽如人意。一方面，可能出现“查明不足”的情形，例如，部分案件中查明结果与查明要求不符；部分案件仅有查明结论，法律分析部分论述不清，影响审查与适用。另一方面，也可能出现“过度查明”的情形，当事人或法院委托专业机构、专家出具的《法律意见书》对域外法查明的程度不一 ；在查明的意见中，存在查明内容不够规范统一，对专家提供的查明意见缺乏细化的审查与采纳标准等问题，影响域外法适用的准确性和客观性。

查明平台资源较少，不能满足日益增长的域外法查明需求

目前，深圳市仅拥有蓝海法律查明和商事调解中心一家查明域外法的实务机构，域外法查明专业化平台与机制不够多元化，域外法查明法律资源较少，缺乏具有国际知名度的权威平台。这些缺失既不能满足司法实践中日益增长的域外法查明和适用的需要，也不符合深圳市建立一流法治城市和高端法务区的发展战略，更不利于法治化区域营商环境建设。

查明费用负担机制不完善，制约域外法查明与适用的广度

域外法查明费用较为昂贵，一起案件的费用通常高达数万或数十万元，在需要当事人提供域外法的情况下，当事人可能因拒绝支付或无法承担相关费用而丧失选择适用域外法的权利。当法院依职权查明域外法时，法院内部缺乏类似鉴定费性质的标准设置，不利于委托查明工作的开展。在案件审理过程中，基于冲突法的指引必须适用域外法时，人民法院也必须承担域外法查明的义务，而在当事人无力承担或者不愿意承担查明费用时，域外法查明工作往往陷入僵局。

● 完善域外法查明与适用工作的对策建议

针对查明周期长、查明内容不规范、查明平台资源少、查明费用负担机制不完善等问题，前海法院积极探索规则衔接机制对接，不断提高涉外商事审判的专业化、国际化水平。

强化域外法查明与适用能力建设和培育机制

一方面，加强人才培养，充分利用深圳有利的地缘优势和丰富的司法交流资源，多层次、多渠道选拨人才。在上级法院指导下，加强域外法查明与适用培训工作，强化对域外法查明与适用的研究，完善域外法适用的规则、标准与程序，提升法官查明和适用域外法的能力，打造具有国际视野的一流司法队伍。另一方面，加强裁判文书域外法查明与适用说理工作，规定对查明责任履行情况、当事人对域外法律查明与适用的意见、适用最密切联系原则的具体原因等进行详细阐述，提升域外法查明与适用的主动性。

提高域外法律查明专家的规范性和权威性

明确域外法律查明专家的主体认定标准，充分考量专家的职业经历、执业资格、职业声誉等，制定域外法律专家名册，建立权威、中立、公正的域外法律专家队伍。健全域外法律专家出庭协助域外法律查明制度，细化法律专家出庭的资格、职责、权利义务、作证形式、法院对出庭专家意见采信规则等内容，并形成域外法律专家出庭提供法律查明协助的白皮书、典型案例集等成果，不断提升涉外、涉港澳台商事审判的专业化、国际化水平。同时，加强域外法查明与适用专家库建设，把国内外相关领域的权威专家纳入专家库，为域外法的查明与适用提供专业咨询意见，保证域外法查明与适用的权威性，提高域外法查明与适用的效率。

大力开展比较法研究，优化配套平台建设

由上级法院指导，争取地方政府的支持，前海法院与港澳地区相关机构开展合作，搭建统一的法律资源及案例数据库，提升域外法查明的专业性和权威性。通过个案司法互助渠道、相互协助查明法律机制，探索与香港、澳门法院拓展域外法律的查明渠道与方式。适应粤港澳大湾区规则衔接的需要，加强比较法研究，全面系统地分析香港、澳门、内地三法域法律制度的异同，在公正和效率的基础上开展规则衔接。建设具有国际知名度和权威性的比较法研究中心、域外法查明平台。

探索建立查明费用垫付与负担机制

虽然域外法查明的费用比较高，但适用域外法的案件数量较少，因此总金额并不高。此外，在多数案件中，相应的查明费用已由当事人负担。域外法的准确查明和适用，进而高效、公正地解决涉外争议，对提升地区对外开放和国际化水平，营造一流营商环境具有较大的象征意义。从这个意义来看，对于确需查明域外法而无人愿意承担费用的案件，由法院来承担查明费用也是可行的。因此，需要在司法实践中，探索制定相应的规范，明确查明费用垫付的原则和依据，规范域外法查明收费标准，在财务上提供相应的支持，有针对性地解决因查明费用影响查明进程的问题，从而提高查明效率。