美国投资审查｜美总统令增加国家安全考量新规对外国投资审查的影响

走出去智库观察  

9月15日，美国总统拜登发布了第14083号行政命令，要求美国外国投资委员会 (CFIUS) 审查外国投资以确定每项交易对美国国家安全的影响。其中，半导体、人工智能、量子计算等成为重点审查领域。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、艾金•岗波律师事务所合伙人Christian Davis指出，该行政命令强调了关于国家安全的新风险因素：供应链韧性与安全、美国科技领导力、累积型行业投资趋势、加强恶意网络攻击应对能力、敏感个人数据以及第三方关系等方面，为各方提供了有用的分析思路，有助于各方评估自愿申报CFIUS审查的利弊。

第14083号行政令对CFIUS的投资审查有哪些影响？今天，走出去智库(CGGT)刊发Christian Davis的文章，供关注美国投资审查的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、第14083号行政命令（Executive Order，EO）为CFIUS考虑美国国家安全风险因素提供了最新指导，其目的是应对目前美国技术领先地位、供应链韧性、网络安全和公民敏感个人数据所面临的新变化与新威胁。

2、虽然该行政命令没有修改CFIUS现有的法律管辖权与监管程序，也没有显著改变CFIUS近年评估国家安全风险的方式，但该行政命令为理解在当下政治环境下CFIUS如何认定国家安全问题提供了思路。该命令有助于各方评估在与国家安全风险无明显关联的交易中是否需要进行自愿申报的必要性。

3、值得注意的是，该行政命令强调，如果来自盟国和伙伴国的外国投资者与来自“外国对手”或“特别关注国家”的其他外国方存在“第三方关系”（例如，存在商业、供应链或非经济等关系），则来自盟国和伙伴国的外国投资者涉及的交易也可能会存在威胁国家安全的风险。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

当地时间2022年9月15日，美国拜登总统发布了第14083号行政命令，旨在“确保CFIUS会全面考虑不断变化的国家安全风险”，并明确列出CFIUS未来审查外资投资时需要考虑的国家安全因素。这是自2008年以来美国政府首次发布与外国直接投资有关的国家安全官方指导。

该行政命令的主要目的之一是指导CFIUS标准化分析所涉交易可能带来的国家安全风险。同时，该命令也着重指出CFIUS在评估外国投资者所构成之威胁时，应考虑各种新出现的、不断变化的威胁，并表明美国商业存在一定脆弱性，若是国家安全威胁者利用这些脆弱性，将会对美国国家安全产生潜在影响。

有关国家安全的新风险因素

供应链韧性与安全

该行政命令对供应链韧性的强调和关注是基于如下前提和概念：外国投资可以通过转移某些制造能力、服务、关键矿产资源或技术的所有权、权利或控制权给具有损害美国国家安全意图的外国投资者的方式，使供应链更容易中断。为应对这种风险，该行政命令要求CFIUS加强审查交易对下列领域的供应链韧性和安全性的影响：

·微电子

·人工智能

·生物技术和生物制造

·量子计算

·先进的清洁能源（如电池存储和氢气）

·气候适应技术

·关键材料（如锂和稀土元素）

·农业产业基地的基础要素

涉及上述某一领域的特定交易是否对美国国家安全构成威胁，将取决于以下因素：（i）外国人士在相关供应链中的参与程度；（ii）美国在相关制造能力、服务、关键矿产资源或其他交易所涉技术方面的能力；（iii）整个供应链的替代供应商（包括位于盟国和伙伴国的供应商）的多样化程度；（iv）作为所涉交易一方的美国企业是否直接或间接为美国政府、能源部门工业基地或国防工业基地供货；及(v) 外国投资者在特定供应链中的所有权和控制权的集中程度。

美国科技领导力

该行政命令要求CFIUS考虑该交易对美国科技领先地位的影响，尤其要考虑该交易是否会影响美国在以下这些领域的制造能力、服务、关键矿产资源或技术：

·微电子

·人工智能

·生物技术和生物制造

·量子计算

·先进的清洁能源

·气候适应技术

该行政命令要求CFIUS全面考虑交易是否会刺激某项特定技术的“未来发展和应用”，这里的“应用”不仅仅局限于该产品当前商业用途，还包括该产品是否有任何潜在的军事用途。该行政命令还要求白宫科技政策办公室（White House Office of Science and Technology Policy）定期更新上述领域清单，适时增加被认为是对美国技术领先地位具有“根本性（fundamental）”意义的技术领域。

累积型行业投资趋势

该行政命令要求CFIUS考虑该交易是否是单一行业的一系列收购或投资的一部分。随着时间的推移，递增式收购有可能导致该行业或技术在美国国内发展减缓或美国对其控制权逐渐丧失，而这种威胁可能无法从对单一具体交易的审查中看出。该行政命令明确将促进关键行业的技术转让认定为该类累积型交易带来的一大有害影响。为了帮助其判断这一潜在的风险因素，CFIUS可以要求国际贸易管理局（International Trade Administration）提供对目标美国企业所处行业的分析，以及外国人士（或法人）在该领域累积的控制权或其最近的交易规律。

加强恶意网络攻击应对能力

此外，该行政命令要求CFIUS审查交易是否会导致恶意网络攻击，包括该交易是否会（i）破坏存放在存放敏感数据的存储器、数据库或系统中的数据的保护或完整性；（ii）干扰美国选举、关键基础设施或国防工业基地；或（iii）破坏关键能源基础设施，如智能电网。在具体交易的实践中，相关纳入审查范围的事实包括外国投资者的网络安全能力和目标美国企业的网络安全实践。

敏感个人数据

最后，基于最近CFIUS对涉及获取美国公民敏感个人数据的交易的关注，该行政命令要求CFIUS考虑该交易是否允许外国投资者接触敏感数据，尤其是健康和生物数据。如果一项交易的目标美国企业（i）能够接触到美国人的敏感数据，包括美国人的健康、数字身份或其他生物数据，或任何可被识别或去匿名化的数据，这些数据可能被用以“区分或追踪个人身份”或（ii）能够获得关于“美国细分人群”的数据，且这些数据可被用于“针对个人或群体”，那么该交易将被认定为在敏感的个人数据方面存在“较高风险”（heightened risks）。该行政命令还强调，技术的进步与大量可获取的数据集已经能对以往无法识别的数据完成“重新识别”或 “去匿名化”，这也预示着分类或匿名的数据集将不再豁免于CFIUS的审查。

第三方关系

在评估外国投资者在交易中带来的威胁时，该行政命令要求作为CFIUS对外国投资者标准化威胁分析的一部分，CFIUS应考虑外国投资者与其他外国人和外国政府的 “第三方关系”。因此，即使某些交易的外国投资者来自盟国和伙伴国，也可能因为该外国投资者与来自“外国对手”或“特别关注国家”的其他外国方存在某些商业（如客户和供应商）、投资（如少数投资者）和非经济关系（如家庭和政治关系），而被认定为具有较高的威胁，尽管这些关系在投资者的所有权和控制结构上可能并不明显。

总结

该行政命令在很大程度上回顾了CFIUS评估交易的国家安全因素的现行做法，更强调了几个特别值得注意的CFIUS审查要点，包括：（1）外国投资者与“外国对手”或“特别关注国家”的“第三方关系”；（2）交易是否会让外国投资者获得大量（甚至是匿名的）敏感数据；以及（3）交易是否涉及被认定为对美国技术领导地位具有“根本性”意义的领域，例如：微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源和气候适应技术。至此，该行政命令已为各方提供了有用的分析思路，有助于各方评估自愿申报CFIUS审查的利弊。

来源：艾金岗波律师事务所

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