推翻罗伊案之后，美国新内战到来？ | 文化纵横

刘晗 | 清华大学法学院

【导读】2022年6月24日，美国联邦最高法院推翻近50年前的罗伊案，从而否定美国宪法保护女性堕胎权的司法先例，将堕胎规制权（乃至禁止权）下放给各州立法机关。此事在美国国内引起轩然大波，美国政界和社会的撕裂也因此出现剧烈化趋势。推翻罗伊案之后，美国的未来将何去何从？

本文认为，美国最高法院推翻罗伊案的判决可以从司法和政治两个维度进行分析。从司法角度来看，该判决及其涉及的宪法解释争议，标志着美国最高法院内部的严重分裂和法院自身结构的党派化和政治化。从政治角度来讲，该案是美国近年来意识形态内战激化的结果，也进一步激化了意识形态内战。甚至，以此案为促发点，美国正进入一场类似南北战争性质的内战，虽然其作战方式不再是正规军的对抗。

本文原载《文化纵横》2022年8月刊第54-63页，原题为《推翻罗伊案之后：美国内战2.0？》。仅代表作者本人观点，供诸君参考。

推翻罗伊案之后：美国内战2.0？

一个社会的灾难性解体或死亡是一种非常罕见的现象，尽管它确实在某些情况下发生。从单一社会逐渐形成多个社会是比较常见的现象。

——爱德华·席尔

2022年，美国联邦最高法院（以下简称“最高法院”）再次成为美国社会的风暴眼，甚至成为国际社会的关注焦点。6月23日，最高法院以6∶3的投票结果否决了纽约一项枪支许可法，该法律要求公共场合携带手枪的人必须展示出特殊的自卫需要，而不仅仅是自己想带枪。最高法院认为，该法侵犯了美国公民根据宪法第二修正案享有的“持有和携带武器的权利”。6月24日，更为震撼的是，最高法院在多布斯案（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）中同样以6∶3的投票结果，推翻了将近50年前的罗伊案（Roe v. Wade），从而否定了美国宪法保护女性堕胎权的司法先例，将堕胎规制权（乃至禁止权）下放给各州立法机关。判决一出，立即在美国乃至全球引发巨大反响。

对此，人们的直觉肯定是，美国要乱了。然而，问题在于何种乱法？本文以推翻罗伊案为出发点，关注判决折射出的美国政治和社会撕裂；并试图揭示，以推翻罗伊案为核心标志，美国已不仅处于严重的政治分裂之中，甚至不仅进入了意识形态内战的白热化状态，而且极可能进入一次新内战的前夕，尽管此次内战在很多方面不同于人们印象中的传统内战。

▍司法“内战”

多布斯案在多个方面都具有重大历史意义。首先，就整个美国社会而言，堕胎问题的合法性本身就是最具争议性的问题之一。美国宪法学界有一个说法，最高法院面临的案件分为两类：堕胎案和其他。堕胎问题不但牵涉社会的方方面面（政治、经济、文化、社会、宗教、国际关系等），包含深刻而激烈的价值冲突（性别平等、女性主义、个人自由、传统道德、家庭价值等），更涉及复杂而多变的社会政策考量（公共卫生、社会福利、人口政策与生育制度等）。由于触及个人和家庭最私密的生活领域，堕胎问题牵动了所有人的关注，因此也成为检验个人政治立场和政治派别的试剂。

其次，从法律角度讲，围绕堕胎问题的宪法讨论关系到美国宪法理论和实践的核心问题：如何解释宪法。由此，在法官、律师、学者之中产生了自由派和保守派由来已久的分歧。从20世纪下半叶开始，美国有关堕胎的法律逐渐从刑法转向公共卫生法，最终与宪法相融合。1973年的罗伊案正是这一趋势的助推器。今天，美国人谈论堕胎问题总少不了宪法权利的话语：支持堕胎的人诉诸自由权和平等权，反对堕胎的人则诉诸人格尊严和生命权。最高法院作为纠纷的裁判者，也介入了围绕堕胎问题的政治、社会和文化斗争。堕胎问题也成为自由派和保守派在宪法解释问题上的斗争焦点。自由派认为宪法法条的解释应该采取比较宽泛的原则，顺应时代的变化和发展，这被称为“活的宪法”（Living Constitution）方法——宪法就好像一棵在不断生长的树。即便原初宪法里没有提及堕胎权，也可以在这棵树上结出来。保守派则认为，宪法解释应该遵循宪法文本的原始意思，或者宪法制定者的原始意图——这被叫作“原旨主义”（Originalism）。对于保守派来说，宪法里没规定的事项，应该交给联邦或各州民选立法机构决定，而非由联邦法院裁定。

从多布斯案的处理过程、最终结果和社会反应来看，推翻罗伊案真可谓史无前例的一石激起千层浪。在案件处理过程中，甚至出现了法院判词草稿泄露事件，这在历史上闻所未闻；有的保守派大法官的家庭住址都被“人肉搜索”出来，甚至出现了刺杀大法官的行动。在判决结果中，保守派6名大法官，特别是特朗普提名的3名大法官，不出意料地否定了堕胎权。以上因素都促成了此次判决之后极为激烈的社会反应，也改变了之前最高法院在美国社会中的公共形象和政治家对它的态度。

对比2000年的布什诉戈尔案（Bush v. Gore），可以清晰地看出这一变化。在2000年总统大选出现重大争议而悬而未决的关键时刻，最高法院介入纠纷，果断地决定了选举的最终结果，将小布什送上总统宝座。作为总统大选和宪法案件中的双重输家，戈尔在宣判之后即发表声明，承认法治是美国民主的基石，最高法院的判决是对宪法案件的终局判断，即便他个人不同意判决，也选择尊重并服从。时至今日，我们已经无法想象美国政治家还能具有戈尔一样“高风亮节”和“顾全大局”的政治品质。在日益激化和极化的政治斗争中，民主、共和两党都无所不用其极，不再顾及是否体面。

2022年，当最高法院推翻罗伊案的判决草稿泄露之后，包括总统拜登、众议院议长佩洛西和前总统奥巴马在内的高层民主党人一致声称，该判决是共和党控制的最高法院骇人听闻的政治行动，是极右翼破坏美国宪法和法治传统的行为。正式判决出来之后，民主党铺天盖地的攻击更是无须赘述。另一边，共和党和保守派虽然为判决结果欢呼，但也谴责了判决草稿泄露事件。一些共和党人甚至将其描述为左翼的叛乱和恐怖主义行为，目的是恐吓大法官。

更为严重的是最高法院内部的分裂。虽然晚近三十年来，大法官们内部已经逐渐形成针锋相对的两派阵营，重大案件的判决结果几乎都是5∶4，但法院作为中立裁判者的形象并没有受到根本动摇。一个重要原因是，总有中间派和摇摆票有意无意地维护了法院的非政治化形象。现任首席大法官罗伯茨虽是小布什总统提名的保守派大法官，却在2013年涉及奥巴马医改法案的案件中投出关键一票，实际上支持了奥巴马。罗伯茨的理由正是：不让法院看起来像是个党派性机构。

1992年凯西案（Planned Parenthood v. Casey）中的奥康纳大法官同样如此。凯西案是最高法院第一次获得机会考虑是否推翻罗伊案，其中最关键的一票来自奥康纳大法官。她是美国历史上首位女性大法官，为里根提名；人们对她的保守主义倾向深信不疑，且都预测（甚至很多人期待）她会支持推翻罗伊案。然而，奥康纳却维持了罗伊案的基本判决要旨——女性在怀孕前期拥有宪法赋予的堕胎自由。她的一条重要理由是遵循先例：即便之前判错了，也不能仅仅因为政治压力和社会呼声而推翻先例，否则最高法院的中立性、专业性和权威性就荡然无存了，社会也无法维持对法律的稳定预期；如果最高法院的公共形象没有了，美国就没有任何中立的机构可以去裁决纠纷，整个国家的法治也无法持续。在某种意义上，奥康纳背叛了里根，却忠诚于法院，忠诚于美国。 

奥康纳大法官的说法并非仅仅是修辞。原因在于，最高法院必须维护自身中立的形象，而不完全屈从或者反映政治分化，否则就失去了其立身之本。虽然法律专业人士都知道，最高法院已经不仅是一所法院，而是权力极大的政治机构。但最高法院参与政治的方式一定得是非政治化的：既要考虑政治因素，又要竭力避免搞政治的印象，就好比必须用乒乓球拍打羽毛球。最高法院必须披着法律的外衣介入政治。如果公众觉得它是个政治机构，它的权力立即会减损。换言之，最高法院的政治权力取决于公众不把它看作政治机构。如果最高法院已经让人明显感觉到完全是党派性机构，就会面临重大公关危机。

实际上，拉丁裔女性大法官索托马约在多布斯案的口头辩论中就明确提出了这一点：“在公众认为宪法及其解读只是政治行为的情况下，这个机构能否顶着这股臭气挺下来？”而盖洛普民意调查显示，在多布斯案宣判前几周，只有25%的受访者表示对最高法院有很大或相当大的信心，创下了近半个世纪以来的最低。

正因此，历史上一些有大局观的大法官会故意违背自己秉承的立场，或者“背叛”提名自己的总统和党派的立场，以维护法院的中立形象，进而维护法律作为美国国家统合的核心功能。究其根本，是因为宪法对于美国来说，除了有工具性意义外，也具有象征性意义。宪法是美国政治认同的指向，为国民尊崇、膜拜和信仰。宪法不仅是一套法律体系，也是构建美国文化特殊性和政治认同的基础。美国宪法和最高法院乃是美国“合众为一”的黏合剂。

此外，最高法院的地位之所以重要，是因为它代表了一国之内纠纷的终极解决场所——纠纷最终、必将、也只能到这里解决。正如杰克逊大法官所言：“我们最终说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们最终说了算。”然而，最高法院说了算的前提是人们尊重它的判决——即便不同意；但进一步的前提是它值得尊重。

2022年，一切都不再那么“温良恭俭让”。特朗普提名的3名大法官并未“叛变”，而是忠诚地执行特朗普的保守主义路线。这也让本来的摇摆票罗伯茨大法官的意见不再显得举足轻重。最高法院内部的平衡彻底被打破。最高法院从未如此分裂过，而且似乎没人能够调和。“合众为一”的核心要素——宪法和法院，如今都成为“合久必分”的导火索。

新政时期，罗斯福总统曾经以法院重组方案为威胁，迫使最高法院“及时转向”（Switch in Time），支持新政立法。然而如今，无论是总统还是国会，都无法通过这样的方式来改变判决走向，以及大法官的意识形态格局。拜登总统遴选的有关最高法院改革的专家委员会经过研究，在最终报告中得出结论：围绕扩充最高法院大法官数目是否明智的问题，存在巨大争议。

19世纪60年代，最高法院的一次重大判决——斯科特案（Dred Scott v. Sandford），最终成为内战的导火索之一。斯科特案事关奴隶制问题。今天，堕胎问题取代了奴隶制，构成美国国家分裂和社会撕裂的核心议题。因此，多布斯案总让人联想起斯科特案。在更大的意义上，宪法是朋友和同胞之间解决纠纷的终极方式，战争则是敌人和异族之间解决分歧的终极办法。然而，当宪法本身成为纠纷源泉的时候，朋友和敌人的划分便在国家内部产生了——用林肯的话说：“于是内战来了。”（And the war came）

▍文化“内战”

美国国父们非常担忧共和制会因为党争而陷入危机。在《联邦党人文集》中，麦迪逊和汉密尔顿指出，党争是共和制的内在痼疾，因此设计了立法、行政与司法三权分立、相互制衡的政治体制。首任总统华盛顿则在退任之前明确警告同僚们不要搞党争。时至今日，美国的党争却日益激烈，甚至达到史无前例的程度。这是因为自20世纪60年代以来的“文化内战”一直未能停歇，反而在奥巴马和特朗普时代愈演愈烈。这场内战使得共识不再可能，左右站队变成常态。

这场“文化内战”的参战方是政治上的自由派（民主党）和保守派（共和党）。双方的意识形态分歧可从两个层面理解。一是道德文化问题（如堕胎、同性恋、安乐死、色情等），自由派支持个人选择，反对政府过度干涉；保守派的态度则与之相反。二是经济问题，自由派和保守派的立场翻转：自由派支持政府管制，秉承新政精神；保守派则主张自由放任。此外，在气候变化、环保政策等其他议题上，两派也是水火不容。在疫情期间，甚至戴不戴口罩、打不打疫苗，也都会被政治化。

双方都出现了如此“拧巴”甚至自我矛盾的现象（自由派支持政府干预经济却反对干预道德；保守派相反），是出于实际政治势力整合的考量，而非纯然的理论建构。换言之，两党的意识形态并非内部融贯一致的观念体系，而是出于政治斗争和利益整合的考虑，采取了某种“融合主义”（fusionism），将本来对立或不兼容的观念强行融合到一起。例如，新政自由主义依靠罗斯福总统的个人魅力，将意识形态不同但具有共同利益诉求的群体整合在一起。战后兴起的保守主义，特别是里根主义，则将经济上的自由放任主义者、道德宗教上的保守主义者和外交政策上的鹰派融合在一起。这就导致即便在两党内部也存在意识形态分歧。

20世纪60年代以来，保守主义逐渐崛起，不断挑战新政自由主义的建制。最终，随着里根在1980年总统大选中的胜利，保守派开始全面掌权，并成为美国主流的意识形态。随后，老布什的四年执政期（1988~1992）巩固了保守主义在美国的政治地位。自由派重新全面掌控局面的最好时机，是克林顿的首个任期（1992~1996年），并一度取得很大进展，却因为莱温斯基事件和共和党发起的弹劾案无疾而终。2001年“9·11”事件之后，双方曾有过短暂的休战期，但未能持续多久。

发端于60年代的“文化内战”根本性地改变了美国。在自由派推进种族平等（如废除隔离、纠偏行动和推进刑事程序改革）、性别平等（如堕胎权利）和种种新兴权利（如同性恋婚姻权利）的同时，保守派则诉诸“沉默的大多数”和“道德的大多数”，反对自由派的种种政治主张。例如，尼克松1968年当选总统，就是以反对黑白同校的“校车”（busing）和强调“法律和秩序”（law and order）为重点政纲，回应了普通白人对自由派推行的种族政策和刑事程序改革的担忧。里根主义中的宗教和道德保守主义则诉诸传统价值观，反对以堕胎为代表的自由派价值观。在2004年总统大选中，小布什更是把道德问题和族裔问题捆绑在一起，极力攻击民主党候选人麦凯恩有非裔私生子。

2008年后，美国的“文化内战”进入更为激化的时代。当年，奥巴马当选总统，族裔和身份认同问题彻底爆发。毕竟，历史上的美国总统全由白人担任，奥巴马却是非裔美国人，且名字含有穆斯林元素（Barack Hussein Obama），因此招致很多白人质疑。2016年，“体制外人士”特朗普横空出世，以认同问题为打击点，成功当选总统。在竞选中，他质疑奥巴马的出生地和疑似的伊斯兰宗教信仰；他鼓吹白人至上观念和基督教价值，将黑人视为贫穷且暴力的群体，将墨西哥人称为“小偷”，同时公开贬低女性和同性恋。当选之后，特朗普发布了禁止一系列穆斯林国家公民入境的“禁穆令”，甚至在南部边境建墙阻止移民。特朗普成功地激化了以族裔和身份问题为基础的党派和社会分裂，其猛烈和露骨程度，即使在共和党历史上也颇为罕见。  

早在2004年，亨廷顿就曾指出美国的认同撕裂问题。亨廷顿担心，美国会从“大熔炉”转变为“沙拉碗”，也就是从有机融合走向混杂多元，原先以白人新教文化为核心的美国认同将面临巨大挑战。后来的发展印证了亨廷顿生前的预测。美国建国初期，联邦层面的政治家都是白人男性，党争主要基于阶级和经济问题，而非族裔和身份问题。20世纪中叶罗斯福新政之时，族裔和认同问题在两党政治中仍不明显，新政改革也刻意不碰触种族问题，因此绝大部分白人工人阶级支持民主党。今天则大为不同：大部分非洲裔、拉丁裔和亚裔美国人支持民主党，大部分普通白人（尤其是白人工人阶级）则会投票给共和党。民主党争取到了大部分白领女性和受过高等教育者的选票，而共和党日趋宗教化、平民化。于是产生了一个奇怪的现象：有钱的高层共和党人利用堕胎和同性恋议题获得白人工人阶级的选票，即便共和党自由放任的经济政策实际上不利于工人阶级。

更值得注意的是，如今的美国，白人的人口数量和显示度正在不断减少。数量层面，新生儿中有色人种已多于白人，过去10年拉丁裔和亚裔的人口增速远超白人。文化层面，一个非常重要的标志是2015年轰动一时的百老汇音乐剧《汉密尔顿》，该剧由波多黎各-墨西哥裔作曲家林-曼努尔·米兰达（Lin-Manuel Miranda）创作，且扮演美国国父们的演员都是有色人种。近年来，最高法院大法官中，盎格鲁-萨克逊新教白人也逐渐销声匿迹，少数族裔和犹太教、天主教背景则日益增多。因此，很多白人，特别是乡村地区的普通白人不仅感到自己的工作被其他族裔占据，更感到自己在文化上也被人甩在后面。这种失落感成为特朗普民粹主义生长的土壤。

值得一提的是，网络社交媒体平台的出现和普及进一步恶化了政治分裂。一方面是特朗普“推特治国”和煽动民众，另一方面是推特封禁特朗普的账号。超级社交媒体平台使用精准算法推送信息，日益让人们陷入“信息茧房”，只能看到自己想看到的信息，无法听到和接受相反的观点。这进一步加剧了美国政治的两极化。

一句话，美国从未像现在这样分裂。关于美国联邦共同体近乎崩溃的判断，已经成为极度分裂的美国社会中少有的共识，分歧只在于如何崩溃。

▍内战？

近年来，说美国正在走向内战，已经不再是“文化内战”中的那种比喻。除了政治家和学者之外，投资界知名人士也如是说。2021年，桥水基金总裁瑞·达利欧预测，美国在未来5~10年发生内战的概率为30%。

从法理上讲，内战的到来不全是夸大其词或危言耸听，因为内战并非只有在真正打仗的情况下才发生。当政治斗争进入极化状态，而无法通过制度化途径解决时，社会便陷入了战争状态。当选举结果和法院判决都无法一锤定音地解决政治斗争的时候，内战便已经到来了。卢梭曾经指出，任何政治共同体都必须建立在原初协议的基础上。例如，多数决的前提是全体一致同意接受多数决。一旦原初协议不再，政治共同体便陷入分裂，选举体制和裁决机制都不再有效。当特朗普及其支持者不承认2020年大选结果，不承认拜登是合法总统，并且诉诸暴力冲击立法机关的时候，当民主党人不承认最高法院判决的合法性和权威性的时候，甚至自由派的支持者开始试图刺杀大法官的时候，原初的社会契约已经开始破裂。革命和分离于是取代了选举和抗议，成为新的问题解决方案。但革命和分离都超越了法律体系，转而诉诸有组织的暴力。

南北战争前夕，时任最高法院首席大法官坦尼在一份判决中表示，正是由于最高法院被授予了终审权，“联邦和各州关于各自权力划分的争议就不是通过军事和武力予以解决，而是通过听审、调查，以司法审查的冷静和深思熟虑给予最终裁决……如果不设置这样的公断者，国内的和平是不可能获得维持的。而且如果这样的纠纷留给武力去解决，我们这个国家和人民的政府，就不再是法治政府，而法院和司法判决就会被暴力革命所取代。”但当时，没有人再听大法官的苦口婆心。枪炮替代辩论，成为解决争议的唯一方式。

值得注意的是，在美国政治传统中，对建制的终极不满常常并不体现为革命（反对派推翻政府，建立新的政府），而是体现为分离（失败者退出政治联盟，另立国家）。例如，美国革命并不是一场典型的革命，因为其目标并非在英国国内推翻英国政府，而是一次脱离大英帝国的分离运动。再如，南北战争时期，南方各州政府及理论家正是诉诸1776年独立战争的原则，要求另立邦联；甚至诉诸19世纪民族主义的自决原则，宣称南方已经构成了一个不同于北方的独立民族。21世纪，随着美国联邦政府的更加扩大和国家债务问题等诸多趋势的演变，分离主义又开始在阿拉斯加、佛蒙特、得克萨斯等地抬头。但在当时，分离主义尚不是严肃的问题。而到了2022年，讨论分离的可能性已经逐渐变得严肃起来。

如果美国内部的热战最终到来，这场战争必将不是一场革命性内战，而是分离性内战。政治斗争中的失败方不是试图“东山再起”，而是“自立为王”。如果一派试图代表联邦遏制分离，南北战争的节奏必然重演。熟悉美国历史的读者自然会发觉，2022年围绕最高法院推翻罗伊案判决的争议，颇类似于南北战争前的林肯-道格拉斯辩论。多布斯案判决的逻辑类似于道格拉斯的逻辑：将争议性问题交给各州决定。当年，此种逻辑的推演结果是蓄奴州和自由州泾渭分明、相互对抗。对此，林肯诉诸“分裂之家的危机”（Crisis of House Divided）的比喻——长此以往，美国必将分裂，联盟必将解体。2022年，虽然议题变成了堕胎，但美国同样面临“分裂之家的危机”。例如，推翻罗伊案的判决做出后，数个红州立即将准备已久的禁止堕胎的法律付诸通过和实施，蓝州则旗帜鲜明地支持堕胎自由。最高法院的判决非但无法缓和红州和蓝州的对立，反而让对立更加不可调和。

实际上，正是由于政治分歧愈来愈大，频繁使用暴力的迹象近年来在美国愈发明显。特朗普的支持者2021年1月冲击国会是最典型的例子。此外，美国的民兵数量也在日益增多，而且暴力性和极端性愈来愈强。出于政治仇恨而发生的骚动和袭击愈演愈烈，甚至很多学校董事会开会都需要警察介入，以防止一些极端的家长采取极端行动。卡尔·施米特曾经指出，一般的政党政治并非真正的“政治”对抗：“如果国内各政党间的冲突成为‘唯一’的政治对立，那么‘国内的政治’局面就达到了最极端的程度；……国内的而非外国的敌-友划分对暴力武装冲突起着决定作用。”而其结果，就是内战。

暴力的另一面是冷漠。冷漠意味着国内同胞之间的政治友谊和互相共情日益减弱，敌对之情日益增加。如在疫情时期，美国已经出现了红州和蓝州公民互不把对方当成同胞的倾向——“那是他们的问题”（that’s their problem）。再如在堕胎问题上，红州和蓝州则针锋相对，双方可能会互相隔离，甚至将对方描绘为恶魔。

值得说明的是，新的内战会呈现出新的形态，而不同于中国读者印象中的传统内战：不再是南北战争中两股正规军在战场上厮杀，而是一波又一波的恐怖主义袭击和“游击战”。原因在于，在现代军事和科技条件下，一国境内的反对派很难在硬军事实力上与政府对抗，因而反对派常常拿起“弱者的武器”，通过零星的“游击战”和恐怖主义袭击攻击平民，来威胁和胁迫政府。正如一位内战研究专家所言，“21世纪的内战与过去的内战有明显不同。大战场、军队和传统战术都不复存在。今天，发动内战的主要是不同的种族和宗教团体、游击队和民兵，他们经常以平民为目标。”叙利亚内战是最为典型的例子。近年来美国各地因为族裔认同问题爆发的枪击案和袭击事件，已经隐隐敲响了新内战的号角。而最高法院否决纽约规制持枪法案的行动，势必进一步加速这一趋势。

从更大的视野来看，“二战”之后西方世界的统合性趋势——无论是欧洲的一体化进程，还是美国罗斯福新政之后的联邦扩权——都开始面临危机。西方世界或许正在经历从康德设想的“共和国联盟”到霍布斯描述的“自然状态”的转变。更值得关注的是，美国的变化将会对面临“百年未有之大变局”的世界产生何种影响？我们拭目以待。