“白领”的罪与非罪：跨境执法合作背景下的国际化企业合规及避险

走出去智库观察  

近日，美国司法部副部长办公室高级成员John Carlin表示，在拜登政府执政之下，司法部将“加倍”打击白领犯罪。经济制裁和出口管制也是司法部聚焦白领犯罪的一个领域。除了投入更多资源，司法部还将继续开发新的工具，包括使用数据分析来发现公司的不当行为。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、君泽君律师事务所叶姝欐律师指出，跨境执法合作应以“保护主权”为前提，并充分尊重他国的司法独立要求，并且跨境执法也仅在对全人类福祉将造成危害的部分违法行为的打击上具有合理的正当性。但是，有部分国家依仗自身实力不断扩大域外执法管辖或变相制裁，最典型的就是美国的“长臂管辖”的应用，其中尤以出口管制和经济制裁措施的“域外效力”最为明显。对于正当性存在争议的“域外执法”的情形，在当前的国际经贸环境下，企业和高管或将面临一些出于政治目的或他国私利而不当扩大的“域外法律风险”。

美国的域外管辖都正当吗？企业及高管是否需要提高对相关“引渡”风险的重视？如何防范“欲加之罪”？今天，走出去智库（CGGT）刊发叶姝欐律师团队分析文章的下篇（点击“跨境执法合作背景下的国际化企业合规及避险（上篇）”可阅读具体内容），供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、在国际执法合作领域，共同打击“白领犯罪”是其中的重要一环, 这主要是因为这类犯罪往往牵连甚广且对各国和社会公益影响巨大。

2、在犯罪调查技术方面，美国政府正逐步增强数据分析这一调查手段的权重，用以提高对新型国际化犯罪、白领犯罪的识别能力和捕捉触角。

3、如果通过内部风险识别，已能分析、定位出企业在前述方面的风险，则应提早采取具体的防控应急措施，包括但不限于进行交易回溯、个案分析、材料收集、判断风险大小及可能有的风险来源、后果，并对公司高、中级管理人员、境外工作人员、特定职责人员（如文件管理、外事对接、市场销售等部门的人员）分别进行定期的、有针对性的培训，同时制定风险应急预案。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

一、世界新格局下的跨境合作调查及执法

尽管引导企业进行自我约束的合规监管是当下的发展趋势，但各国政府也并没有因此就放松了对企业的监管与执法，反而法规更新频次加快，监管和执法力度增强。但在地球村时代、互联网时代，调查和执法也并非易事。据统计，在欧盟执法层面，从2010年到2014年，欧盟仅追回约1.1%的违法所得，这仅占犯罪份子违法所得的非常小的一部分。[1]考虑到某些犯罪具有跨国性、隐蔽性以及严重危害性等特点，仅以一国之力或难以或不便独立开展对这些犯罪案件的调查、执法与追责，由此，各国开始频频进行跨境执法合作。

参考2000年联合国制定的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（United Nations Convention against Transnational Organized Crime）的适用范围，可开展跨境执法合作的典型“跨国犯罪”包括洗钱、腐败、妨害司法、有组织集团犯罪（例如跨国贩毒组织、贩卖人口犯罪、恐怖组织犯罪活动等）以及“构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪”。[2]同时，根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对于“保护主权”的明确要求，在跨境执法合作中，各参与方均应“恪守各国主权平等和领土完整原则和不干涉别国内政原则”，同时也不应“在另一国领土内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国当局的职能的权利”。[3]

除犯罪人员、非法物品等物理性跨越国/边境的传统跨国犯罪外，随着国际贸易与投资逐步自由化、便利化，人员和资本均呈现出了较高的流动性，各国间商业活动往来日益密切，借力于信息通信等技术的发展，在一些“新经济”样态被孵化的同时，一些新型的跨国性犯罪也出现了，例如，网络犯罪[4]。网络犯罪的犯罪份子往往“利用网络空间的高度虚拟性，通过迅速翻新的技术手段”等实施犯罪，而“日新月异的信息化运作模式更使其呈现空前的隐蔽性和跨国性，进而使人类共同体蒙受更为广泛、更为深刻的侵害风险”。[5]随着新型犯罪的出现，面对日趋发展的全球犯罪形式，各国有必要“坚持合作共赢，最大限度开展执法合作，共同应对各类安全威胁”[6]，例如，在2017年联合国经社理事会框架下通过的《关于加强国际合作打击网络犯罪的决议》（Resolution 26/4 Strengthening International Cooperation to Combat Cybercrime），其充分彰显了白俄罗斯、中国、巴西、俄罗斯等国将“共同携手建构统一的国际法律框架的重要意义”。[7]

在国际执法合作领域，共同打击“白领犯罪”是其中的重要一环, 这主要是因为这类犯罪往往牵连甚广且对各国和社会公益影响巨大。以洗钱这一典型的白领犯罪为例，据统计，“每年全球洗钱金额约占全球DGP的2%-5%，约合8千亿至2万亿美元”[8]，如此庞大的金额不止对金融稳定构成威胁，也可能影响世界安全。

各国在打击白领犯罪方面的执法往往不遗余力，以下案例可见一斑：

●在打击由外国人实施的侵害本国利益的白领犯罪方面：

2020年3月，德国某法院就曾在德国银行 HypoVereinsbank任职的两名英国雇员所实施的税务欺诈行为，分别对两人判处缓刑1年及1年零10个月。

●在打击外国高管实施的涉第三国白领犯罪方面：

2020年7月23日及2020年7月30日，英国伦敦南华克皇家法院法官就摩纳哥Unaoil能源咨询公司前高管Ziad Akle及前高管Stephen Whiteley贿赂伊拉克国家官员的行为，对两人分别判处有期徒刑5年及3年。

●在国家多边合作打击白领犯罪方面：

2020年1月欧洲空客公司与英国严重欺诈办公室（U.K. Serious Fraud Office）、法国国家金融检察院（French Parquet National Financier）以及美国司法部达成了和解协议，就其行贿印度尼西亚、韩国等16个国家的官员以获取飞机销售合同的行为，同意支付共计40亿美元的和解金，而该案被称为“历史上规模最大的全球反贿赂执法行动”。

在美国，举报、揭露某一组织非法、不诚实或不正当行为的人被形象地称为“吹哨人”（whistleblower）。这类能够掌握“第一手”违法信息的举报人，因其能够协助执法机构更早地查明欺诈、侵权等违法、犯罪行为，也被美国证券交易委员会（SEC）认为是其“执法武器库中最有力的武器之一”。为此，SEC内部专门设置了“举报人办公室”（Office of the Whistleblower）， 负责管理SEC的举报人计划，从而更为迅速地追究违法者的责任、减少投资者的损失，并“更好地维护美国资本市场的完整性”。[9]

根据美国国会的授权，SEC可以向提供“高质量原始信息”（high-quality original information）并使SEC采取了处罚金额超过100万美元的执法行动的个人，提供处罚金额10%-30%的金钱奖励。具体运作模式可参考下图（图中中文内容为笔者翻译）：[10]

*就金钱处罚超过100万美元的执法行动，SEC会在其网站发布“行动通知”（Notice of Covered Action）。

在高额奖励的“激励”下，美国SEC收到了大量的举报线索，除美国本国外，SEC目前已收到来自包括中国、俄罗斯、澳大利亚、加拿大、印度等约130个国家的举报人所提供的信息，其中仅在2020财年，SEC就收到了78名外国人的“举报人递呈”（whistleblower submission）。美国SEC还特别指出，过去一年间，举报线索数量最多的国家为加拿大（91条）、英国（84条）和中国（61条）。下图中红色部分，为2020财年美国SEC收到的举报线索来源地：[11]

美国官方披露的信息显示，美国商务部产业与安全局（BIS）出口执法办公室（Office of Export Enforcement）的调查，是根据从各种来源获得的信息和情报展开的，包括对出口文件、海外最终用途监控以及行业信息的例行审查。参考美国《出口管制条例》（EAR）的规定，出口商申请许可证时需在美国的“简化网络应用系统-重新设计”（SNAP–R）系统进行注册及填报，并按照要求，上传证明能够支撑前述情况的相关依据性文件。美国出口商在出口前，则需在自动出口系统（AES）中如实申报并填写相关电子出口信息（Electronic Export Information），例如许可证代码、许可证例外代码、ECCN编码、出口物项描述等信息。据美国统计局称，电子出口信息的填报归档，“提高了政府监控和防止可能威胁国家安全的关键商品和技术出口的能力，并显着提高了出口统计的质量和及时性”。[12]

在这样的多部门“监管网”覆盖下，美国出口商为避免违规以及由此带来的各类法律风险和不利后果，势必也会采取各类措施严格合规甚至“过度”合规，例如，加强对交易方的尽职调查、要求交易方签署各类合规承诺等。其中，BIS在其2013年的合规指引中，就已明确指出“美国政府依赖于出口商的尽职调查以协助确保国家安全”。[13]笔者在近两年的实务中，也已协助中国企业妥善处理这类官方或非官方跨境调查，例如，非常规尽调问卷填报、非“军事最终用户/用途”承诺函问题、加密软件类出口管制备案要求应对、被官方或非官方机构列入“清单”问题、调整供应商跨境合规条款、企业潜在风险投资人调查等问题。如果此类事件处理不当，中国企业则极有可能被美国交易方拒绝交易，而面临无法获取零配件、生产及下游交付受阻等供应链风险，严重时，甚至可能因美国交易方向美国执法机构提供相关信息反馈，而被进一步采取针对性管控、制裁措施。

在国内强调多部门合作调查的同时，美国也在不断深化与外国政府在跨境联合打击犯罪领域的合作。例如，美英两国之间已于2020年2月28日生效的《为打击严重犯罪获取电子数据的协议》（Agreement on Access to Electronic Data for the Purpose of Countering Serious Crime），根据该协议，英国法院可要求美国实体向英国执法部门提供电子数据，美国执法部门也有权在美国《云法案》（Cloud Act）的框架下从英国服务提供商处获取数据。但在实际的合作开展过程中，根据英国律师的相关公开评议，英美两国之间在执行前述协议的过程中或并不平等，对于英国执法机构基于该协议的信息调取，已有案例显示美国企业并未遵从且提出了“域外执法”抗辩。

在犯罪调查技术方面，美国政府正逐步增强数据分析这一调查手段的权重，用以提高对新型国际化犯罪、白领犯罪的识别能力和捕捉触角。

以白领犯罪为例，美国司法部刑事司（Criminal Division）欺诈科（Fraud Section）在其发布的《2017年年度回顾》（Year in Review 2017）中，已宣布成立医疗保健欺诈部门的数据分析团队。对此，专业人士分析认为：美国司法部刑事司欺诈科在其内部“建立数据分析系统并战略性地使用其加强执法”，无异于“将改变白领犯罪刑事执法的‘游戏规则’”，这也代表了“白领犯罪执法的一个新高度”。[14]而据《华尔街日报》2021年10月7日报道，美国司法部副部长办公室高级成员John Carlin在对白领辩护律师发表讲话时表示，美国司法部将“继续开发新工具，包括使用数据分析来识别企业不当行为”，“FBI特工将被引入司法部内从事外国贿赂、市场操控以及医疗保健欺诈案件调查的部门”。此外，美国政府为调查白领犯罪，也可能采取一些非常规的调查技术，例如窃听、采取卧底行动等。[15]

通过以上各类传统和新兴的调查手段，我们不难看出，跨境及新技术类犯罪调查方式的不断增加和升级，是犯罪打击领域的国际趋势。而在跨境调查手段升级、法规及配套政策频繁颁布、国际调查合作深化的大背景下，企业和高管违法违规行为、甚至白领犯罪行为的“曝光”可能性也势必随之提高，这也从另一方面对企业合规管理的紧迫性敲响了警钟。

“引渡”是跨境执法合作中的典型执法方式之一。参考我国已签订的双边引渡条约以及联合国毒品和犯罪问题办公室《司法协助与引渡手册》的相关规定，引渡是指一国应另一国请求，“将在其境内发现的为了就可引渡的犯罪进行起诉、判刑或者执行判决而被通缉的任何人”[16]移交给请求国受审或服刑的法律制度。

美国在刑事诉讼和刑罚执行方面的引渡实践非常频繁也较为典型，这也体现在美国广泛的与其他国家建立引渡相关国际条约的行动上，但美国的引渡行动也常引发争议，尤其在涉及第三国国民的引渡方面。无论是非曲直到底如何，在美国已与超过100个国家/地区签订引渡条约的背景下，建议企业及高管提高对相关“引渡”风险的重视，甚至将相关风险提升到影响企业战略布局的风险进行考虑，都不为过。参考加拿大官方公布的数据，自2008财年至2018财年的10年间，美国已向加拿大提出近800次引渡请求，其中超过一半（共552人）最终被移送至美国：[17]

而目前未与美国签署引渡条约的国家/地区包括：

此外，在我国对外贸易及投资涉及的主要国家/地区中，新加坡和香港地区的引渡安排也值得注意。

新加坡承继了英国与美国签订的适用于新加坡的双边引渡协议（1935年生效），新加坡在1963年就通过换文方式正式适用该引渡协定。

另一方面，香港已与包括英、美、法、德、新加坡在内的共计20个国家签署“移交逃犯的协定”，其中与法国的协定尚未生效，而与澳大利亚、加拿大、芬兰、德国、爱尔兰、荷兰、新西兰、英国、美国目前处于协议中止状态。其中，美国在2020年8月19日宣布暂停或终止与香港特区政府签署的包括移交逃犯在内的三项双边协定，而在香港特区政府发言人就此事的表态中我们注意到，香港特区与美国的移交逃犯协议自1998年生效起，特区政府为美方提供协助而成功移交美国的逃犯共计69人，美国向香港特区移交逃犯为23人。该发言人还指出，“由于相关逃犯涉及的罪行大多属于严重性质，包括诈骗、贩毒、谋杀/误杀、强奸/性罪行、洗钱、贪污、盗窃等，暂停移交逃犯协议只会让这些犯罪分子逃避法律制裁，因而未能为受害人伸张正义，美国要就此向法治、美国人民和国际社会交代。”[18]

二、 防范“欲加之罪”

如前所述，跨境执法合作应以“保护主权”为前提，并充分尊重他国的司法独立要求，并且跨境执法也仅在对全人类福祉将造成危害的部分违法行为的打击上具有合理的正当性（例如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定的洗钱、腐败等违法行为）。但是，有部分国家依仗自身实力不断扩大域外执法管辖或变相制裁，最典型的就是美国的“长臂管辖”的应用，其中尤以出口管制和经济制裁措施的“域外效力”最为明显。 

例如，在出口管制领域，若某企业被列入美国商务部的“实体清单”，则其不仅将面临向美国出口商采购受控物项的限制，对于某些含有“美国成分”超过一定限度的第三国制造产品，由于该美国成分在美国《出口管制条例》（EAR）下也被纳入了受控物项的范围，此类第三国产品的非美国出口商也可能因“忌惮”美国出口管制的违法后果而拒绝与“实体清单”企业交易。

又如，在经济制裁领域，若某企业被列入美国财政部的“SDN清单”，其与美国主体以及与美国存在某些“连接点”的外国主体的交易将受到严格限制；而若该企业在被列入“SDN清单”时被标注为适用于“次级制裁”，则在美国次级制裁措施的限制下，即使与美国没有任何连接点的第三国企业都可能为避免美国制裁，而停止与“SDN清单”企业的各类正常商业往来。换言之，美国将“次级制裁”作为一种补充手段，“迫使相关非美国实体在制裁国家市场和美国市场及供应链服务中做出选择”[19]，从而达到对该企业的远程制裁的效果。

通常而言，一国通过立法将其他国家/地区的主体确定为“制裁目标”，并要求其本国主体遵守相关制裁规定，“并不必然违反国际法关于国家管辖权的基本原理”。[20]但是，针对前述的美国出口管制及经济制裁情形，有学者指出，美国依托自身在科技、金融、美元国际货币地位等方面的影响力，“滥用了效果管辖原理”，通过多种手段“引导‘非美国人’遵守美国的单边经济制裁规范，形成对‘非美国人’的‘隐形’执法管辖机制…在国际正当性上存在不足。”[21]

对此，欧盟、加拿大、墨西哥、阿根廷等国家和地区先后颁布了阻断外国法律与措施不当域外适用的法律规定，例如，欧盟理事会早在1996年11月22日就已通过名为“防止第三国立法域外适用效果及行动”的第2271/96号条例[22]（以下简称“《阻断条例》”）用以反制美国对伊朗单边制裁的不当域外适用。2018年5月，美国宣布退出伊核协议并决定重启对伊制裁，欧盟委员会随即在6月宣布更新《阻断条例》，并依据美国将重启对伊制裁措施相应调整《阻断条例》的适用范围，更新后的《阻断条例》于美国正式重启对伊制裁同日生效。1992年，加拿大颁布《外国域外措施法》（Foreign Extraterritorial Measures Act）旨在阻断美国对古巴制裁下，对与古巴有商业来往的加拿大公司的牵连，要求加拿大公司在收到相关通信（通常来自加拿大公司的美国母公司，且内容关于加拿大与古巴之间的贸易与商业）时，及时通知加拿大政府。[23]如未履行《外国域外措施法》下法定要求，加拿大企业将面临高达150万美元罚款，而负有责任的个人将面临5年有期徒刑和/或高达15万美元的罚款。[24]

同绝大多数国家/地区一样，我国也反对此种在域外不当适用其本国法律法规、损害他国权益的行为。而为应对国际经贸环境新形式，特别是近年来不断升级的中美贸易摩擦，我国也在加快推进反制外国立法不当域外适用领域的立法进程。2021年1月9日，我国商务部经国务院批准公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》；6月10日，《中华人民共和国反外国制裁法》正式颁布施行。此外，在2020年至2021年间，我国外交部发言人也曾先后多次宣布对美国、欧盟、加拿大等国家/地区的有关个人和实体进实施制裁，措施包括禁止入境、限制同中国进行往来、禁止中国公民及机构其交易或往来等。

对以上正当性存在争议的“域外执法”的情形，我们认为，在当前的国际经贸环境下，企业和高管或将面临一些出于政治目的或他国私利而不当扩大的“域外法律风险”。为避免此类“欲加之罪”及其可能造成的各类不利后果，企业应及时识别自身的相关风险，有效识别方式或包括但不限于：

• 提前定制化判断企业的业务是否涉及域外执法风险较高的国家/地区或存在被他国进行针对性制裁风险的国家/地区（例如涉及已被其他国家或国际组织列为制裁目标的国家和地区）；

• 下游客户是否存在引发他国次级制裁的风险；

• 业务领域或发展方向是否涉及前沿、敏感、战略性的产品或技术等。

如果通过内部风险识别，已能分析、定位出企业在前述方面的风险，则应提早采取具体的防控应急措施，包括但不限于进行交易回溯、个案分析、材料收集、判断风险大小及可能有的风险来源、后果，并对公司高、中级管理人员、境外工作人员、特定职责人员（如文件管理、外事对接、市场销售等部门的人员）分别进行定期的、有针对性的培训，同时制定风险应急预案。此外，企业的法务或风控部门还可以针对与业务或合作方相关的国家，提前准备国别域外执法、跨境执法相关的风险筛查、风险监控和应急预案，并在企业内部分受众进行定向、有针对性的普及、培训并落实相应合规要求。

三、 结论

对于在中国的跨国企业、外商投资企业、在投资/市场/供应链等方面辐射海外的中国企业和从事行业处于前沿战略领域的企业，我们建议：

1. 企业自上而下充分了解合规的价值，包括但不限于合规的“原始”价值，即，为企业带来违规成本的减少或避免；以及，合规的“衍生”价值，为合规的企业法人，带来“鸿星尔克”式品牌、市场的溢价和升值。

2. 企业应严防企业内部的违法违规事件，准确了解、识别在我国和国际上已明确认定的违法和违规行为，尤其是企业高发的白领犯罪行为。充分认识白领犯罪作为企业合规的“顽疾”，其危害上能“祸国殃民”，下能“连坐”企业、高管。

3. 通过企业全员认真、切实地，自上而下地维护、履行合规建设，减少犯罪发生的可能性，从而降低因企业内部人员不法行为致使企业及企业高管被刑事追责、遭受经济处罚、制裁乃至面临生死存亡等风险。

4. 出口管制是很多国家（包括我国）确定的白领犯罪、企业违规行为的高发领域，对于出口管制合规体系的构建，本团队在主笔的《出口管制合规报告及实务参考指南》中就建立健全出口管制合规体系提出了“四步走”的建议并展开了讨论，或可供相关企业参考。

5. 在当今的国际化社会和互联网时代的影响下，为应对新型跨境犯罪，跨境合作的犯罪调查和执法行为是大势所趋，因此企业，尤其是带有国际性质的企业，不止需要遵从本国合法、合规要求，也要遵从其业务、商业运营所涉及的法域的相关法规要求，否则极易在海外出师不利、折戟沉沙。

6. 但涉及到不同法域、跨境执法，很多时候“罪”与“非罪”是无法定论的，至少短期内无法定论。然而跨境处罚的“利齿”一旦咬住猎物，多会造成猎物非死即伤的后果。对于与这类“欲加之罪”相关的域外法律风险，我们建议企业积极调动内部资源，同时可以向外部专业人士寻求帮助，以尽早对企业内部的或有风险进行筛查，回溯风险来源，综合评定风险大小以及可能引发的后果。一般而言，企业在筛查风险时应当侧重考虑：（1）企业业务是否涉及存在域外执法倾向的国家或存在被他国进行针对性制裁风险的国家；（2）企业客户是否存在引发他国次级制裁的风险（例如是否被列入美国SDN清单并被标识为次级制裁）；（3）企业发展领域是否为前沿、敏感或符合国家战略性部署的领域等。为防范相关风险，建议企业充分提高对“引渡”制度相关风险的重视，甚至将相关风险提升到企业战略布局的影响因素，予以慎重考虑。建议企业有针对性地提前对高风险人员进行培训、制定前述风险的监控方案、预警方案、制订风险应急预案等应对措施。