跨境合规观察 | 美国加强打击“白领犯罪”，中企如何应对“美国陷阱”？

走出去智库观察  

据道琼斯近日报道，美国司法部的一位高级官员首次透露，在拜登政府执政之下，美国司法部将“加倍”致力于对白领犯罪的执法。该官员还表示，为起诉白领犯罪司法部已在增加新资源。以此来看，孟晚舟与美国司法部达成的《延迟起诉协议》（DPA），并不是美国针对企业高管域外执法的结束，很可能是新的开始。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明指出，美国正在逐步通过加强域外执法，以“损害美国国家安全的不当行为”等为由打击外国主体及其高管。通过创设“美国陷阱”，以境外企业或其高管违反美国域外法律为由，逮捕其高管作为“经济人质”，通过起诉企业及其高管，诱导企业进入辩诉交易并出让巨额利益。在此过程中，多数企业为避免自身及其高管涉及潜在的刑事诉讼，将接受美国的巨额罚款要求，并签署严苛的认罪协议、和解协议或延迟起诉和不起诉协议等，并明确放弃寻求司法救济、行政复议等程序性权利。

美国打击“白领犯罪”给中企管理层带来了哪些风险？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、对于违反美国反垄断、反腐败、出口管制及经济制裁相关规定的企业，除直接对企业本身进行处罚外，美国还通过抓捕企业高管作为“经济人质”，迫使企业认罪并接受巨额罚款，以此促成美国公司对外国企业的收购，并要求外国企业接受美国式合规等方案，维护美国在特定行业的经济利益。

2、美国或将在经济制裁及出口管制领域借鉴反垄断、反腐败及反商业贿赂领域的经验，通过逮捕违反相关规定的企业高管等手段，实现对外国重点行业及其头部企业/核心企业的精准打击。

3、辩诉交易是美国的刑事司法程序的相当重要的组成部分，然而该举措对违反规定外国企业及其高管造成的损失却是巨大且持续的。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉

北京大成律师事务所

近年来，美国持续在反垄断、反商业贿赂、出口管制与经济制裁等领域对外国的实体及个人进行域外管辖。美国通过制订具有域外适用效力的法律、政策，执行并实施前述规则对外国企业进行精准打击，对其高管进行刑事处罚，以满足美国自身的政治、经济利益。

一、美国通过域外立法管辖外国主体

美国最先在反垄断领域突破传统管辖原则限制，主张本国法律的域外效力。虽然美国主要的反垄断法规《谢尔曼法》（Sherman Antitrust Act）、《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）、《克莱顿法》（Clayton Antitrust Act）均未规定域外管辖，但在1945年美国诉美国铝业案（United States v. Aluminum of American）中，主审该案的法官勒恩德·汉德（Learned Hand）在判决书中确立了“效果原则”并成为美国反垄断相关法律具有域外效力的基本依据，其明确《谢尔曼法》不仅适用于美国国内，同样适用于外国企业在美国境外的垄断情况，即只要某一交易行为能够在美国市场上起到限制竞争的效果，那么无论交易当事方的国籍如何，也无论交易行为发生在何处，美国法院都拥有管辖权。根据《谢尔曼法》，在刑事责任方面，违法/犯罪的企业最高可被科处1亿美元的罚款，违法/犯罪的自然人最高可被科处100万美元的罚款和/或最长10年的监禁。根据联邦法律，若非法行为获利或导致受害者损失超过1亿美元，企业最高可被科处非法所得/他人经济损失两倍罚款。

在反腐败及反商业贿赂领域，美国《海外反腐败法》（FCPA）包括反贿赂条款及会计条款，其中反贿赂条款明确确立域外管辖权，规定该法的适用主体包括：1）“发行人”，即在美国证券交易机构上市或者需要定期向证交会提交报告的美国和外国上市公司；2）“国内相关主体”，即美国公民、国民或居民的个人，以及根据美国联邦法或州法成立的任何公司、合伙体、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业，或者主要营业地点在美国的上述实体；3）“其他主体”，既除上述两类主体外，在美国境内行事，为获取或保留业务而向“外国官员”、“外国政党或其官员”、“外国政党候选人”等支付贿赂款项的外国个人及实体。由此FCPA将其域外效力扩大到在美国上市的外国发行人以及所有在美国领土范围内直接或间接进行腐败支付的个人或实体。根据FCPA的反贿赂条款，违法/犯罪的企业的每项违法行为最高可被科处200万美元的罚款或者非法所得/他人经济损失两倍罚款，违法/犯罪的自然人的每项违法行为最高可被科处10万美元的罚款和/或最长5年的监禁。此外，违法者或将面临被禁止参与联邦交易活动、被剥夺出口权、被禁止进行股票交易等方面的处罚。

在经济制裁与出口管制领域，美国1977颁布的《国家紧急经济权力法》（IEEPA）授权美国总统，在美国国家安全、外交政策或美国经济遭受异常或特别威胁时，可以阻止特定交易并冻结特定主体的相关财产。IEEPA为美国总统以国家安全为由对外国主体进行处罚奠定法律基础。《出口管制改革法》（ECRA）则以“受管制物项”（controlled items）为标准，管辖外国主体进口、出口、再出口、转让（国内）“受管制物项”的行为，并以此对外国主体及其高管或直接责任人员的违法行为进行处罚。根据IEEPA及ECRA的规定，在刑事处罚方面，对于故意违反、试图违反、共谋/协助/教唆违反任何许可证、命令、法规或禁令规定的企业，一经定罪，最高可被科处100万美元的罚款，违法/犯罪的自然人最高可被科处100万美元的罚款和/或最长20年的监禁。在行政处罚方面，违规的企业或自然人最高可被科处311,562美元或违法交易金额两倍的罚款，此外，还有可能被列入限制性清单、被剥夺出口特权（export privilege）等。

二、 美国通过域外执法打击外国主体

除制订具有域外效力的法律，美国还凭借其强大的经济实力及科学技术，成为域外执法力度最大的国家。美国利用经济影响力以各种方式构建美国连接点（US nexus）。以为企业和银行间提供境外美元支付提供清算和结算服务的纽约清算所银行间支付系统（CHIPS）为例，若中国企业在国际贸易中使用美元交易，则必然在交易终端涉及美元清算服务，也因此产生美国连接点并处于美国的管辖权下。值得注意的是，环球银行金融电信协会（SWIFT）搭建和运营的供银行及其他金融机构交换金融报文以完成金融交易的系统因共有三个报文运营中心，分别位于美国、荷兰、瑞士，然而并非所有的金融报文都会经由美国传递或储存，因此使用SWIFT系统并不必然构成美国连接点。但是即使没有“美国连接点”，美国仍然可以凭借其在全球贸易和金融体系的关键地位以次级制裁威慑外国及外国主体。美国通过特别指定国民清单（SDN清单）冻结制裁对象的财产，禁止美国主体与其交易，并在制裁领域的行政命令中规定次级效力的兜底条款，威胁跨国企业和金融机构遵守美国的制裁规定，加大制裁力度。

对于违反美国反垄断、反腐败、出口管制及经济制裁相关规定的企业，除直接对企业本身进行处罚外，美国还通过抓捕企业高管作为“经济人质”，迫使企业认罪并接受巨额罚款，以此促成美国公司对外国企业的收购，并要求外国企业接受美国式合规等方案，维护美国在特定行业的经济利益。

(一) 法国阿尔斯通案

以阿尔斯通收购案为例，法国制造业的“掌上明珠”阿尔斯通公司（Alstom）曾是全球能源领域佼佼者，是关系法国经济命脉、具有领先技术水平的跨国企业，其主要业务领域为轨道交通及电力传输。2013年4月，美国司法部（DOJ）以Alstom在印度尼西亚行贿，违反美国《反海外腐败法》（FCPA）为由，先后逮捕包括Alstom副总裁弗雷德里克·皮耶鲁齐（Frederic Pierucci）在内的多位高管并对Alstom科处7.72亿美元的罚款，但Alstom无法交出巨额罚款。随后在美国司法、行政等多部门及商业力量的通力围剿中，美国通用电气公司（GE）以170亿美元收购了Alstom的核心电力业务，使法国丧失了在该领域的全球领先地位。而Pierucci亦因该案被监禁长达五年。在2018年出狱后，Pierucci于2019年出版《美国陷阱》一书，以亲历者的身份描述GE并购Alstom的案例并揭露波谲云诡的美国域外执法的情况。

(二) 中国华为案

2018年8月22日，美国纽约州东区联邦检察官以华为公司（Huawei）违反美国对伊朗的制裁为由，在该区联邦法院起诉华为、华为美国公司、星通技术有限公司（Skycom）以及孟晚舟女士，涉嫌的罪名包括共谋欺诈、共谋欺诈银行、共谋电汇欺诈等。2018年12月1日，加拿大警方应美国政府司法互助要求逮捕在温哥华转机的华为公司副董事长兼首席财务官孟晚舟女士。以该案为引子，2019年5月16日，美国商务部将华为列入“实体清单”，禁止美企向华为供应特定物项，并先后两次针对华为修改“直接产品规则”，旨在通信领域切断华为供应链并“彻底封杀”华为。

2021年9月24日，DOJ与孟晚舟女士达成了延期起诉协议（DPA）。DPA的事实部分内容包括：1）华为实际控制Skycom，且Skycom的员工实际上系华为的员工；2）华为对Skycom的股权实际上由华为子公司华盈转让给了给华为控制的Canicula Holdings；3）由于华为隐瞒了与Skycom的关系，使得相关金融机构向华为提供的金融服务违反了《伊朗交易与制裁条例》。面谈后，应汇丰银行的要求，华为很快提供了上述PPT的英文版。基于PPT的描述，包括汇丰银行在内的相关金融机构决定继续向华为提供金融服务。根据DPA，孟晚舟女士同意承诺上述事实部分的内容真实、准确。

(三) 俄罗斯诺瓦泰克公司案

2021年9月26日，美国以涉嫌隐瞒资产、逃税、漏税等为由逮捕俄罗斯天然气行业最具影响力的高管之一、诺瓦泰克公司（Novatek）的首席财务官马克·杰特沃伊（Mark Gyetvay）。

据业界人士表示，美国此次逮捕Gyetvay的真正目的是搅黄“北溪2号”项目，打压俄罗斯在欧洲能源市场的天然气供应，以保持美国天然气对欧洲的出口优势。若是所有的罪名成立，Gyetvay将面临最高20年的监禁，目前其已支付8,000万美元的保释金，转为电子拘禁，但该案审理已在紧锣密鼓推进当中。9月23日，Gyetvay在佛罗里达州中区联邦地方法院首次出庭。

据报道，“北溪2号”项目于2015年正式动工，总投资约95亿欧元，吸引了来自25个国家的1,000余家公司参与。但该项目的建设过程中面临来自美国的百般阻挠。2019年12月，“北溪2号”项目突遭特朗普政府制裁，导致该项目被迫停工长达1年。拜登政府上台后，同样对该项目处处施压，制裁参与项目建设的俄方企业，以至于整个工程拖延至今年才宣告完工。今年9月中旬，俄罗斯天然气工业股份公司（Gazprom）宣布“北溪2号”项目已建设完毕，并将于年底之前正式开通运行，目前正在进行为期四个月的项目认证。根据欧盟的规定，天然气生产商不可以同时担任天然气管道运输商，因此欧盟要求将兼有两项业务的Gazprom将“北溪2号”项目的这两项业务分拆。据《华尔街日报》报道，在试图上诉获取豁免权失败后，Gazprom最有可能将运营权转让给第三方公司，而Novatek作为俄罗斯国内仅次于Gazprom的天然气公司成为最有可能的候选者。

三、 “白领犯罪”或成为美国域外执法重点

从前述案件不难看出，美国正在逐步通过加强域外执法，以“损害美国国家安全的不当行为”等为由打击外国主体及其高管。通过创设“美国陷阱”，以境外企业或其高管违反美国域外法律为由，逮捕其高管作为“经济人质”，通过起诉企业及其高管，诱导企业进入辩诉交易并出让巨额利益。在此过程中，多数企业为避免自身及其高管涉及潜在的刑事诉讼，将接受DOJ的巨额罚款要求，并签署严苛的认罪协议、和解协议或延迟起诉和不起诉协议等，并明确放弃寻求司法救济、行政复议等程序性权利。因面临DOJ的巨额罚款，部分企业或因此面临严重的现金流不足问题。而此时，DOJ会推动美国实体对该企业进行低价收购并要求该企业进行“美国式合规”，以此来封杀其他国家重点行业的“头部企业”并掌握重要行业机密信息。正因如此，瞄准重点企业及其高管，加大打击“白领犯罪”，已成为美国打击外国企业的最有力工具。

《美国法典》第18编（“犯罪与刑事诉讼”）中并未规定“白领犯罪”。据报道，“白领犯罪”（white-collar crime）的概念最早由美国犯罪学家爱德文·苏哲兰（Edwin Hardin Sutherland）在其1939年出版的《白领犯罪》（The White Collar Criminal）中提出。白领犯罪所涉及的罪名包括垄断、破产欺诈、贿赂、计算机和互联网欺诈、伪造货币、信用卡欺诈、经济间谍和商业秘密盗窃、挪用公款、违反环境法律、银行欺诈、政府欺诈、医疗欺诈、内幕交易、保险欺诈、知识产权盗窃/盗版、回扣、邮件诈骗、洗钱、证券诈骗、逃税、电话和电话营销诈骗以及公共腐败，其特点是不使用/威胁使用暴力的欺骗、隐瞒或违反信任原则的犯罪行为，这些犯罪行为旨在获取或避免损失经济损失，或确保商业优势。

《美国宪法》的商业条款（The Commerce Clause）赋予联邦政府机构监管白领犯罪的权力。联邦调查局（FBI）与美国证券交易委员会（SEC）、美国国家税务局（IRS）、美国邮政检查局（USPS）、美国商品期货交易委员会（CFTC）以及美国财政部金融犯罪执法网络（FinCEN）等执法和监管机构密切合作打击白领犯罪。通常，联邦政府机构在对白领犯罪进行调查后，由DOJ依据具有域外适用效力的法律对相关实体及个人提出刑事指控。

近期，《华尔街日报》报道称DOJ将加倍打击白领犯罪。根据报道，1）拜登政府将“加倍”打击公司及其高管损害美国国家安全的不当行为；2）联邦调查局（FBI）的特工将纳入DOJ负责调查外国贿赂、市场操纵和医疗欺诈案件的部门中，并在该部门全职工作；3）DOJ将开发新的工具，包括使用数据分析以发现公司的不当行为，激励公司建立合规计划并预防员工的违法行为；4）除犯罪分子使用加密货币以及勒索软件攻击外，DOJ将在经济制裁和出口管制法律的执行中聚焦“白领犯罪”，并确保签署延迟起诉和不起诉协议的主体履行相应义务。由此可见，美国或将在经济制裁及出口管制领域借鉴反垄断、反腐败及反商业贿赂领域的经验，通过逮捕违反相关规定的企业高管等手段，实现对外国重点行业及其头部企业/核心企业的精准打击。

四、 对企业的影响及合规建议

（一）对企业的影响

DOJ对涉案企业及其高管进行刑事起诉往往是最后也是最严厉的措施，在过往的刑事追诉案例中，DOJ通常以违反美国具有域外适用效力的法律为由（例如前述反垄断、反腐败、经济制裁及出口管制领域的相关法规），以多项罪名起诉涉案企业。但美国法院最终对涉案企业及其高管进行刑事判决的案例比例并不高，大量案件以辩诉交易方式（Plea Bargaining）结案，即DOJ与涉案企业及其高管以法定的“认罪协议”（Plea Agreement）、“延迟起诉协议”（Deferred Prosecution Agreement，DPA）或“不起诉协议”（Non-Prosecution Agreement，NPA）终止诉讼程序。为避免企业自身及其高管的刑事处罚，涉案企业往往需要作出巨大妥协，例如向DOJ缴纳巨额罚款，并开展“美国式合规”（包括配置合规监察官在内的系列整改措施）。

辩诉交易是在刑事程序中，作为控诉方的检察官和被告或代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻处罚为条件，以换取被告人的有罪答辩，进而双方达成协议。辩诉交易是美国的刑事司法程序的相当重要的组成部分，然而该举措对违反规定外国企业及其高管造成的损失却是巨大且持续的。如前述的阿尔斯通收购案，Alstom面临巨额的经济罚款及被恶意收购的生存性风险；又如2016年3月，美国商务部以违反美国出口管制、经济制裁相关法规对中兴通讯（ZTE）采取限制措施，“中兴事件”最终以2018年7月ZTE缴交14亿美元罚款及保证金后落幕。美国商务部工业和安全局（BIS）自2018年6月8日起开始对中兴通讯为期十年的监管（以下简称“监察期”）。中兴将在BIS签发2018年6月8日命令后30日内自费聘任一名独立特别合规协调员（SCC），协调员将负责协调、监察、评估和汇报中兴及其全球子公司或关联企业在监察期内遵守1979年《美国出口管理法》、条例、协议和2018年6月8日命令的情况，并平等向中兴总裁和董事会、BIS汇报。SCC团队在中兴通讯驻场工作，有权审阅ZTE不涉及中国国家秘密和网络安全的所有信息（包括交易文件、交易系统、内部邮件等），向BIS汇报工作进展并向美国政府的监管机构出具审计报告。

再如“孟晚舟案件”中，孟晚舟女士本人作为华为高管面临个人刑事责任且遭受加拿大监禁长达1,028天。在孟晚舟女士与DOJ达成的DPA中，DOJ同意：1）在2022年12月1日前，延迟对孟晚舟女士的起诉；2）撤回要求加拿大引渡孟晚舟女士的请求；3）在孟晚舟女士承诺不犯新罪的情况下，交纳保证金后予以释放；4）若截至2022年12月1日，孟晚舟女士完全履行了DPA项下的义务，则将取消对其的起诉；5）若在2022年12月1日前，孟晚舟女士并未完全履行DPA项下的义务，则DOJ将对其重新提起诉讼。

（二）企业合规建议

美国加强“白领犯罪”域外执法的根本目的在于维护美国重点/核心产业的全球领先地位，以打击其他国家的全球贸易竞争力。以中国为例，美国必然将加大关注中国当前在全球竞争中的领先、重点行业及其龙头/核心企业。2021年6月，拜登政府发布对半导体、稀土矿物质、电动汽车大容量电池、原料药4种关键产品的供应链《百日审查报告》并称中国在这四个领域采取的“很多措施不符合全球公认的公平贸易惯例”。为解决该等问题，美国将采取系列行动，包括将成立一支“供应链贸易行动小组”配合执行对华政策。除审查这4种关键产品的供应链外，拜登此前还要求对国防、公共卫生、通信技术、能源、运输和食品生产6个经济领域的供应链进行为期一年的单独审查。

若中国企业违反美国具有域外效力的法律、政策，除企业本身将受到美国监管部门处罚外，企业管理层也可能因参与者、决策人等身份面临处罚，因此中国企业应：

（1） 增强管理层的合规意识。管理层应重视加强企业的合规工作，建立企业合规文化，避免参与涉嫌垄断、腐败、出口管制、经济制裁等其他违法行为；由于经济制裁及出口管制、反腐败及反商业贿赂等领域或涉及高管的刑事责任，高管应定期签署并下发《合规承诺函》以体现公司的合规文化和高管的合规意愿，并尽量避免相关刑事责任。

（2） 组建熟悉国际业务的合规团队并配置专业的合规官及外部合规顾问全面负责合规风险管理。合规团队应被授予具有相对独立且具有影响力的的权利，合规官应定期将重大合规事件直接汇报给企业首席执行官或董事会。企业管理层需结合合规团队的意见，在重点合规领域，准确识别、掌控风险并作出符合企业长远发展的商业决策。

（3） 重点识别、排查本企业的高风险合规领域并建立、落实企业层面及重点业务部门合规制度及合规细则，根据业务实际制订合规红线、风险事件合规等级标准及其对应的审批层级，并通过严格的内控、审计等制度进行定期审计。

（4） 跟进合规领域立法、执法动态。企业应持续跟进中国、美国及其他国家在贸易合规等领域的立法、执法动态，结合企业合规风险偏好，把握合规边界。在面临中外（尤其是中美）法律冲突时，有必要开展全面评估法律并谨慎应对。中企有义务优先遵守《反外国制裁法》的规定，严格履行不执行、协助“歧视性限制措施”的法律义务，并执行、配合反制措施；尤其是在为履行外国法律、政策要求开展合规工作时，企业应尽量避免侵害我国组织、个人的合法权益。

（5） 在业务层面避免美国“连接点”。企业若在高风险地区、行业开展业务需审慎决策，尽量避免美国连接点（例如美国主体、在美国境内、美国原产物项、使用美国金融系统等），并根据重大风险交易的交易范围、内容进行单笔交易审查，并视交易情况判断是否上升决策。在日常经营中，企业应审慎开展具有美国连接点的业务交流（特别是文字材料，例如邮件、传真等）以及美元交易。

（6） 在供应链及交易层面尽量“去美国化”。企业应尽量在美国以外的地区积极寻找更多替代供应商，减少对美国主体、物项的依赖。同时，企业可提前与交易伙伴协商在交易中使用其他货币进行交易或结算。

（7） 排查高风险交易及合作伙伴。企业应重点领域的高风险交易及交易合作伙伴进行黑名单筛查，并通过在合同中纳入本企业的合规政策等方式促进第三方合规，防止因交易伙伴的不当行为对本企业造成不利影响。

（8） 制定应急预案。企业需提前制订全流程的应急预案以应对突发的被监管机关调查、起诉、处罚等事件。若企业被监管机关列入黑名单，合规部门应及时更进、确认相关信息，并在第一时间上报管理层，管理层应视情况启动紧急应对程序，建立应急管理小组，研究部署相关应急措施，归口管理对外沟通、信息发布等工作。此外，企业应选聘外部律师全程参与应急管理工作，应急管理小组应配合外部顾问对违法违规事项开展初步内部调查，分析事件原因及可能影响的业务范围和程度以明确公司的整体应对策略并进行业务隔离等应急措施，并决策是否开展对美国国会、其他相关政府机关、媒体的游说与公关工作等。

（9） 妥善应对监管机关的执法，与政府部门进行沟通。对于大型国际化企业公司（特别是上市公司）在面临重大风险事件（例如被列入美国的限制性清单、高管被逮捕等）时，需及时发布公告，简要说明事实并进行表态。上述公告须客观、严谨，如若处置不当，可能会引发声誉、经济和法律风险，因此强烈建议由专业律师进行把关。在与监管机关的每次接触（包括邮件、函件往来）中，充分思考中美两国的法律要求和合规实践，结合专业人士的分析，从全局、长远的角度综合考量应对策略。

注释：

1、Pierucci与DOJ达成的认罪协议

https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2013/08/05/de46-pierucci-plea-agreement.pdf

2、DOJ起诉华为（起诉状）：

https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1125021/download

DOJ与孟晚舟女士达成的延迟起诉协议（DPA）：

https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1436211/download

3、《华尔街日报》报道“DOJ官员称将加倍努力打击白领犯罪”：https://cn.wsj.com/articles/%E7%BE%8E%E5%9B%BD%E5%8F%B8%E6%B3%95%E9%83%A8%E5%AE%98%E5%91%98%E7%A7%B0%E5%B0%86%E5%8A%A0%E5%80%8D%E5%8A%AA%E5%8A%9B%E6%89%93%E5%87%BB%E7%99%BD%E9%A2%86%E7%8A%AF%E7%BD%AA-11633585209

《华尔街日报》报道“俄罗斯天然气公司高管在美国因税务指控被捕”：

https://www.wsj.com/articles/russian-gas-firm-executive-arrested-in-u-s-on-tax-charges-11632510921

4、白宫发布《百日审查报告》

https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/06/100-day-supply-chain-review-report.pdf?utm_source=sfmc%E2%80%8B&utm_medium=email%E2%80%8B&utm_campaign=20210610_Global_Manufacturing_Economic_Update_June_Members