银行跨境合规 | 孟晚舟案解析：银行成为中美制裁/反制的焦点

走出去智库观察  

据外媒报道，孟晚舟引渡案全部审理已结束，最终审判结果或将在10月下旬公开。9月1日，国务委员兼外长王毅应邀视频会见美国总统气候问题特使克里时表示，美方应重视并积极回应中方提出的“两份清单”和“三条底线”，采取实际行动改善中美关系。“关切的重点个案清单”中，就包括美方撤销对孟晚舟的引渡。

走出去智库（CGGT）首席法律专家、北京卓纬律师事务所高级国际顾问吕立山（Robert lewis）指出，在孟晚舟一案中，美国司法部放弃对汇丰银行的所有可能的指控，而是基于在最初风险审查时似乎已为汇丰所知或可获得的信息，仅以银行欺诈罪起诉华为和孟晚舟。因此，这似乎是美国司法部基于对事实和法律的评估，有选择地行使起诉裁量权。

孟晚舟案中汇丰银行为何成为焦点？今天，走出去智库（CGGT）刊发吕立山律师关于反制裁分析系列文章的第五篇（结束篇），供关注美国制裁的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、跨国银行如何做好应对监管和客户关系的平衡

银行须遵守适用的制裁法规，但又希望与重要客户保持业务关系，因此，会在合法范围内，努力平衡这两个目标。

2、孟晚舟案，跨国银行的合规点应有哪些？

汇丰银行与华为长期合作，汇丰银行已经掌握华为以及所有与该集团关联公司相关的详尽信息。

跨国银行应已对与集团有业务往来的每一家客户进行全面客户/反洗钱尽职调查，因此，当银行决定继续保持与客户合作关系时，其并非完全或甚至主要依赖于华为提供的PPT文件。

3、中国企业应该注意什么？

一旦涉及制裁合规，就不存在保护客户与银行之间沟通的保密特权。这是企业和高管在与银行进行所有沟通时必须牢记的关键点，通常情况下，企业必须更严格地审查提交给银行的信息，必须始终恪守严格、透明和准确。

4、美国司法部有选择地行使起诉裁量权

美国司法部放弃对汇丰银行的所有可能的指控（包括违反“了解客户”相关规定的行为），而是基于在最初风险审查时似乎已为汇丰所知或可获得的华为的信息，仅以“银行欺诈罪”起诉华为和孟晚舟。因此，这似乎是美国司法部基于对事实和法律的评估，有选择地行使起诉裁量权。

5、慎重采取反制事关整体战略利益

如果中国以汇丰银行按照美国司法部的要求行事为由，将其列入不可靠实体清单，此举很可能会被国际社会视为不必要的激化行为，并会对中国境内其他外国银行以及依赖于这些银行在中国开展业务的外国投资者产生寒蝉效应。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

深度解析中国反制裁新举措系列文章（五）

结束篇：

忠诚分裂的案例：

在制裁与反制裁风险加剧的情况下，

银行成为制裁焦点

汇丰银行在华为首席财务官孟晚舟案起因事件中扮演的角色，显示了银行及其企业客户在潜在的法律冲突僵局背景下面临的法律和商业风险。

2013年8月，华为首席财务官孟晚舟（华为创始人任正非的女儿）等一行在一家香港饭店的包间会见了汇丰银行的代表。会议旨在讨论路透社在2012年12月下旬和2013年1月的报道所提出的问题，这些报道声称华为与Skycom之间有令人不安的密切关系，报道称，Skycom在伊朗开展受美国制裁限制的商业活动。这些报道引起汇丰银行的警觉。

当时，汇丰银行向华为全球扩展业务提供银行服务的时间已有约15年。据报道，华为是汇丰银行全球流动性和现金管理部的二十大客户之一[1]。正如孟晚舟在其报告中所称，汇丰银行非常了解华为，且从公开文件来看，该行职员与华为财务人员多年来一直保持着和睦甚至友好的关系。但是，媒体关于华为通过Skycom与伊朗交易的报道使两者关系陷入危险境地。

香港会议上，孟晚舟在其PPT文件中概述了华为内部合规政策和规范，并就华为与Skycom之间的关系提供了更多细节[2]。华为团队还表示，汇丰银行在贸易合规方面具有丰富经验，并表明，华为期望向汇丰银行学习，以进一步提升自身合规规范。

华为代表团当时可能还不知道，那时的汇丰银行已面临严重的合规问题。2012年12月初，即在路透社首次报道的三周之前，汇丰银行与美国司法部签署了《暂缓起诉协议》（DPA），并承认多年来，其违反美国制裁法规，进行了大量和严重违法的支付交易。根据《暂缓起诉协议》，汇丰银行支付了近20亿美元的罚款和没收款，解雇了多名高管，推迟或收回了其他高管的奖金补偿，并被要求实施更为严格的合规管理制度，该制度由直接向美国政府报告的独立合规监察员监督执行。[3]

这样看来，华为代表团如此信任汇丰银行所谓的丰富合规经验，其合理性并没有那么充分。据知情人士透露，华为在随后几个月甚至几年里，独立采取了额外的重大举措来加强其合规政策。而且迄今为止，华为显然并未因在香港会议之后的行为违反制裁而被列为制裁目标。事实上，如果不是因为汇丰银行进一步的严重违规，目前针对孟晚舟和华为的指控可能永远不会被提起。

汇丰银行合规问题与华为形成对抗关系

在香港会议之后，汇丰银行进行了进一步内部审查。从汇丰银行的角度来看，考虑到自身违反美国制裁的刑事责任和《暂缓起诉协议》的约定，这是一个严重的事件。

汇丰银行在随后数月针对华为“声誉和监管问题”进行了多次风险评估，基于对相关事实和情形的充分考虑，该行全球风险评估委员会于2014年3月决定继续保持与华为之间的银行业务关系。其后不久，汇丰银行向华为出具了一份承诺函，其中列出拟议的9亿美元信贷融通条款，并在大约一年后的2015年，参与了向华为提供15亿美元银团贷款的项目。

直至2016年秋季，自那次命运攸关的香港会议之后整整三年，双方的银行业务关系仍在继续，没有进一步出现明显的复杂情况。据当时新闻报道，美国检方正考虑就汇丰银行外汇交易部门的行为对该行提起新的刑事指控[4]。如果新的指控成立，汇丰银行可能构成违反《暂缓起诉协议》，在这种情况下，该行会面临更为严厉的处罚，包括（在最严重的情形下）被切断与美国银行系统之间的联系，这对汇丰银行全球业务而言是致命打击。

为挽救《暂缓起诉协议》，在美国检方的直接压力下，汇丰银行进一步调查了华为在伊朗开展的交易以及华为与Skycom之间的关系[5]。该行在内部调查过程中发现了孟晚舟在2013年8月会议上展示的PPT文件。2017年，美国当局指定的汇丰银行独立合规监察员将该调查结果连同其他一系列资料交给了美国司法部。基于汇丰银行的调查结果，美国检方声称，孟晚舟的PPT文件中有“大量不实陈述”，构成银行欺诈，这也是美国司法部起诉孟晚舟一案的核心内容。

根据法律规定和实际要求，汇丰银行别无选择，只能配合美国司法部调查华为。据路透社报道，汇丰银行发言人罗伯特·谢尔曼（Robert Sherman）称：“汇丰银行向美国司法部提供的信息是根据正式要求提供的，包括大陪审团传票、《暂缓起诉协议》的规定或类似提供信息的法律义务。” [6] 一方面，不遵守美国司法部的正式要求会构成违反《暂缓起诉协议》，而另一方面，配合调查可使汇丰银行在五年期限结束后的2017年成功摆脱美国司法部根据《暂缓起诉协议》提出的所有指控。因此，汇丰银行别无选择，只能履行法律义务来保护自身利益，即使这意味着交出其最大客户之一的相关信息。

了解银行内在的利益冲突

从加拿大孟晚舟引渡待决案的法庭文件来看，华为当时并没有充分认识到由于美国对全球银行和全球银行系统的束缚以及《暂缓起诉协议》的规定导致汇丰银行面临的内在利益冲突。此外，华为大概也没有预料到，对汇丰银行自身违法行为的刑事调查会触发一系列事件，从而导致对华为及其首席财务官的刑事指控，而与此同时，汇丰银行面临的所有指控却全部被撤消。

一般而言，客户有合理的预期，即银行将对他们的信息保密。事实上，法院和监管机构一直承认，此类保密义务构成银行与其客户之间协议的默示条款[7]。有些企业可能会认为，其与银行之间的交流受到某种类似于律师与当事人之间特权的保护。企业和银行之间的沟通与律师和当事人之间的沟通一样，都会涉及机密专有信息，因此，确保银行客户向银行坦诚提供此类信息，且无需担心银行会擅自披露信息，这一点至关重要。而银行同样依赖于客户信息的完整性和准确性，以做出明智的借贷决定。因此，银行保护客户敏感信息的承诺，可鼓励坦诚沟通以促进相互信任。

但是，银行的保密义务并非是绝对义务。例如，英国法律规定，英国银行可在下列情形下披露客户信息：法律强制要求其披露；公共义务要求其披露；银行为保护自身利益不得不披露；或客户同意银行披露其信息[8]。这在某些方面与律师和当事人保密特权的犯罪/欺诈例外情形相似[9]，在金融制裁和反洗钱法规越来越严格的大背景下，为了更广泛的保护公众利益，银行保密义务在很多情形下都会被削减。[10]

因此，一旦涉及制裁合规，就不存在保护客户与银行之间沟通的保密特权。事实上，在这种情况下，应当理解银行有义务向主管当局披露潜在的不合规交易。由此产生的矛盾以及银行利益与义务冲突所导致的紧张局面，可能会潜在影响企业与其全球银行合作伙伴之间的沟通。此外，考虑到汇丰银行已签署《暂缓起诉协议》，且当局已指定一名独立的合规监察员负责监督该行的合规，这种紧张关系在本案中更加明显。

这是企业和高管在与银行进行所有沟通时必须牢记的关键点，并且通常情况下，企业必须更严格地审查提交给银行的信息，必须始终恪守严格透明和准确的政策。为了掩盖潜在的敏感问题而进行不准确的沟通会带来很大的风险。

汇丰银行–进退两难

但与此同时，银行仍需向客户保证，其会在法律允许的最大范围内，严格保守客户信息。如果银行不能在这一点上给予客户充分的安抚，客户对银行的信任就会被削弱，从而可能对银行声誉和业务造成无法挽回的损害。

这就是为什么在本案中，汇丰银行在上述公开声明中非常谨慎地阐明，其是被迫回应美国司法部的“正式要求”，目的显然是使该行正好符合客户信息保密义务一般规定的例外情形，从而可按法律规定披露信息。

但在孟晚舟引渡案审理过程中，汇丰银行一再被拖回聚光灯下，由于其力求平衡中美双方的不同要求和期望，因而一再成为公众瞩目的焦点。例如，在2020年夏天，孟晚舟的律师基于如下理由反对引渡，即，美国检方提交的案件记录（ROC）中遗漏了2013年在香港饭店所开会议中演示的PPT文件的关键内容，该行为构成诉讼程序滥用。尽管案件记录的编写人是美国司法部，并不是汇丰银行，但中国主要媒体仍将矛头对准汇丰银行。

为了平息中国民众对汇丰银行不断高涨的激烈抨击，以及该行在中国香港所获的利润占其全球利润的一半[11]，汇丰银行通过其官微账号直接向中国客户发布了一份声明。该声明称，汇丰银行“并未促使华为调查案。2016年年底在汇丰银行卷入此案之前，美国政府早已开始调查华为。”此外，该声明还称，“汇丰银行对华为没有任何敌意，也没有‘陷害’华为”。[12]

尽管汇丰银行的声明与公开报道的案件事实大体一致，但远远不足以安抚中国境内的批评人士。

新证据让公众了解银行内部合规审查程序

孟晚舟的律师提出若干理由质疑加拿大引渡程序，但在辩方陈述中反复使用的一项理由是，案件记录不足以证明银行欺诈。

为支持上述抗辩理由，孟晚舟的律师在香港另行提起诉讼，迫使汇丰银行提供2013年8月会议之后所开展的有关审查的性质和范围的内部文件。最后双方就该案达成和解，汇丰银行根据法院命令提供了所要求的文件，但法院命令禁止公开披露这些文件。

随后，孟晚舟的律师试图在加拿大引渡程序中提出上述新证据。该过程分为两个步骤：

首先，孟晚舟的律师要求加拿大法院禁止公开这些文件。该请求是根据香港法院的命令提出。加拿大法院拒绝了该请求，理由是不符合“公开庭审”原则，因为该原则要求法庭程序公开进行，并对公众和媒体开放。[13]

法院还驳回了关于在孟晚舟引渡程序中使用汇丰银行新证据的请求。法院裁定，新证据与最终是否定罪相关，但该问题将在审判阶段审理，而不是引渡阶段。[14]

总而言之，结果并非在意料之外，但从表面来看，孟晚舟的律师提出的两项请求均被驳回，现实情况可能更加微妙。孟晚舟方要求对汇丰银行的文件保密是根据双方同意的香港法院的命令[15] ，但加拿大法院拒绝了该申请，导致该证据被公开披露。总体而言该结果对华为和孟晚舟有利，因为新证据让人怀疑银行欺诈指控证据的充分性，并暗示汇丰银行或美国司法部在本次诉讼中有所隐瞒[16]。因此，即使法庭在引渡程序中不考虑该证据，相关信息也已成为公共记录的一部分，并会影响公众对该案件是非曲直的看法。

从分析角度而言，该证据清晰地展示了汇丰银行在路透社报道华为与Skycom之间的关系后进行的内部审查过程，这有助于阐明一个从银行客户角度来看可能不透明的过程。该证据还强调指出了银行针对其现有客户制定的“了解客户”合规义务的持续性，以及在平衡和银行主要客户的长期合作与通过“了解客户”义务及制裁合规来保护银行利益的两者关系时，银行内部面临的潜在冲突。

了解客户对银行与客户的高风险提议

在详细分析新证据之前，为进一步了解背景信息，我们在下文简要概述了银行“了解客户”义务的性质和范围。

在《银行保密法》（BSA）规定的协议显然不足以检测出用于资助9·11袭击事件的资金走向之后，《爱国者法案》制定了“了解客户”义务[17]。根据《爱国者法案》，所有金融机构（包括证券公司、保险公司、转账平台和银行）均须实施反洗钱计划(AML)，包括验证客户身份[18]。2016年，美国财政部下属的金融犯罪执法局(FinCEN)发布了最新的客户尽职调查规则(CDD)，对《银行保密法》中的反洗钱/了解客户规则进行了修订，要求相关金融机构另外采取措施来识别和验证法人客户的自然人受益人身份，以澄清并强化所适用的客户尽职调查程序。

在接受新客户的过程中，“了解客户”流程通常包括如下内容：（1）客户身份识别程序（CIP），对个人而言，包括收集和验证身份文件和居住证明，对法人客户而言，包括收集和验证公司注册文件、确认受益所有人以及审查该实体建立的业务关系性质与目的，以确定风险状况；（2）客户尽职调查（CDD），包括审查客户是否受到制裁、是否被列入政治公众人物名单、以及是否有负面媒体报道；（3）在出现危险警报时，增强型尽职调查（EDD），以对更高等级的风险进行评估。[19]

对大多数个人客户而言，“了解客户”流程在几个工作日内即可完成[20]，但坊间传闻称对于较复杂的情形，该流程可能需要几个月才能完成。在某些司法管辖区，对于没有业务记录但想开设银行账户的初创公司而言，“了解客户”流程和相关要求会给其带来极难攻克的障碍。

此外，如同汇丰银行针对路透社的报道进行调查一样，金融机构有义务持续监控客户交易，以识别并报告可疑交易，并基于风险情形维护并更新客户信息。[21]

2020年对金融机构的罚款总额为106亿美元，其中对违反了解客户/反洗钱合规规定的金融罚款占99%。2020年对金融机构的罚款总额比2019年多27%。自2008年起，执法部门对违反反洗钱和制裁规定的金融机构处罚的罚款总额超过466亿美元。[22]

仅从违反海外资产控制办公室（OFAC）制裁计划的情形来看，自2010年以来，被罚款的银行已超过35家，其中最低罚款为美国通洋银行（Trans Pacific National Bank）因违反对伊朗制裁而被处罚12,500美元，最高罚款为法国巴黎银行（BNP Paribas）因违反对古巴、伊朗和苏丹的制裁计划而被处罚89亿美元[23]。被制裁的银行包括许多全球知名金融机构，例如加拿大皇家银行（ABN Amro）、巴克莱银行（Barclays）、富国银行（Wells Fargo）、摩根大通公司（JP Morgan）/摩根大通银行（JP Morgan Chase,）、德国商业银行（Commerzbank AG）、法国兴业银行（Societe Generale）、渣打银行（Standard Chartered）、荷兰国际集团（ING）、东京三菱银行（Bank of Tokyo-Mitsubishi）、德意志银行（Deutsche Bank）、美国银行（Bank of America）、法国农业信贷银行（Credit Agricole）、贝宝支付公司（PayPal）、西联汇款（Western Union）和汇丰银行（HSBC）[24]。

因此，“了解客户”流程对银行和其他金融机构而言显然是一项高风险任务，此外，随着制裁措施的激增和执法行动的增加，银行承担一线监督和准执法角色使得他们成为监管机关的重点审查对象。流程一旦出错，银行会遭受严厉处罚。

此外，从汇丰银行案例中可以看出，在涉及合规问题时，银行为保护自身利益（同时间接保护公众利益）不得不采取的措施可能会让当局将矛头对准银行客户。因此，银行客户也必须理解“了解客户”流程。在这方面，孟晚舟引渡案中公开的新证据为我们提供了重要启示。

汇丰银行知晓哪些内情何时获知的这些内情？

孟晚舟银行欺诈案的核心指控是孟晚舟在其PPT文件就华为与Skycom的关系向汇丰银行做了严重虚假陈述，银行由于信赖该虚假陈述而将其自身置于进一步违反制裁的风险中。孟晚舟的代理律师称，新证据极大削弱了前述指控，因为新证据证明，在汇丰银行对路透社报道的事实进行内部调查之时，该行高管已充分了解华为与Skycom关系的性质。[25]

在PPT文件中，华为表示，其与Skycom的合作是“正常的商业合作”，而且“作为华为的商业伙伴，Skycom与华为一起在伊朗进行销售和服务。”华为进一步承认，正如路透社报道，华为曾经是Skycom的股东，孟晚舟之前曾是Skycom董事会成员，但华为后来卖掉了Skycom的股份，孟晚舟也已退出该董事会。PPT还在这段话下加下划线以示强调：“华为与Skycom之间是正常且可控的业务合作关系，以后也不会改变。”[26]

美国检方指控称，尽管华为已出售其直接持有的Skycom股份，但华为仍通过对Canicula的控制间接控制Skycom。Canicula是一家媒介控股公司，其通过非常规交易从华为手中收购了Skycom股份，因此，该PPT文件虚假陈述了事实。检方还指控称，汇丰银行根据这些虚假陈述，继续保持与华为之间的银行业务关系，可能因处理违反美国制裁法的付款而面临民事或刑事处罚。[27]

这些指控不能凭空评估。由于汇丰银行与华为是长期合作关系，汇丰银行已经掌握华为以及所有与该集团关联公司相关的详尽信息。汇丰银行应已对与集团有业务往来的每一家公司进行了全面的了解客户/反洗钱尽职调查，因此，当该行决定继续保持与华为的银行业务关系时，其并非完全或甚至主要依赖于该PPT文件。汇丰银行还根据适用法律的规定，进行了进一步尽职调查，以更新“了解客户”相关信息。

正如孟晚舟的律师在其提交的法庭文件中所述，汇丰银行的内部记录证明，路透社的两篇报道很快引起该行警觉，并在该行内部传阅。考虑到华为是汇丰银行全球最大的客户之一，且该行在几周之前才签署了《暂缓起诉协议》，对合规风险非常警觉，因此该事件被视为高度重要的紧急事件，相关内部往来信函也抄送给了银行各位高管。

内部正式调查在几天之内启动。汇丰银行很快便确认：Skycom主营地位于伊朗，成立于1998年，其全部股份由Canicula持有，唯一董事是一名华为员工；Skycom和华为的地址相同，Skycom和Canicula在该行均开设有账户，且均被纳入该行内部信息报告系统的华为组群。汇丰银行还在其内部电邮中将Skycom称作“华为关联方”。此外，该行还立即联系华为，安排关闭Skycom和Canicula账户，这也是该行对华为对这些实体的实际控制权的又一次含蓄承认。

导致事件变得紧急的另一个原因是，汇丰银行是准备向华为提供15亿美元银团贷款的牵头银行。因此，该行风险委员会于2013年5月14日首次对该事件进行审查，与其全球银行与市场部门、亚太全球银行与管理委员会（“声誉风险委员会”）召开了会议。基于最新的“了解客户”报告，该行内部团队人员表示，他们“对制裁给予充分考虑感到很满意”，并且声誉风险委员会批准了继续执行于2013年8月宣布的银团贷款。

上述所有内部审查的时间均早于华为代表团在香港饭店举行的会议，华为代表团就是在那次会议上演示了PPT文件的中文原版。在那次会议过去几周后，华为向汇丰银行提供PPT文件的英文版，该英文版被转发给汇丰银行相关管理人员，其中包括全球风险委员会和客户甄选委员会的成员。汇丰银行的一位高管在其内部电邮中表示，他对华为在该PPT文件中所述的为贸易合规做出的努力感到满意。

之后，汇丰银行对这些事项又进行了三次风险审查：

1．2013年11月28日亚太客户甄选委员会（“客户甄选委员会”）会议；

2．2014年3月18日再次召开声誉风险委员会会议；和

3．2014年3月31日召开的全球风险解决委员会（“全球风险委员会”）会议。

11月28日客户甄选委员会会议上提交的报告与为5月14日声誉风险委员会审查准备的报告基本相似，但补充了如下内容，即，客户关系管理团队认为，与华为交易带来的声誉风险是“可接受的”。

在那次会议之前的电邮中，负责编写报告的团队成员曾讨论是否将PPT文件添加在需要提交给委员会的报告中，但由于委员会成员太多，他们最终决定不添加。该团队认为，只要指出华为政策符合所有适用法律和制裁要求，并描述华为实施的内部控制，就足以阐明相关问题。此外，在会议召开之前，该团队又附了一封与报告草案相关的电邮，表明可应要求提供PPT文件的复件。

基于所提交的文件，客户甄选委员会决定保持与华为的合作关系。随后开展的两项风险审查流程相同，结果也相近，即，银行各级管理人员一致认为，继续保持与华为合作所带来的声誉风险是可接受的。

从汇丰银行高管基于该行内部“了解客户”审查结果所获得的信息来看，即使没有华为的PPT文件，该行仍有足够的信息查明华为与Skycom之间的关系。此外，正如孟晚舟的代理律师强调所指，PPT文件中称与Skycom之间的关系由华为“控制”，这似乎与该行最新的“了解客户”审查结果一致。从汇丰银行内部文件来看，所有事实都表明，Skycom实际上就是华为的关联公司，且记录表明，汇丰银行是基于这一理解采取行动的。

此外，即使用更狭隘的眼光看待该行高管当时已知晓的相关事实[28]，该行可获得的所有信息也足以使其注意到相关问题，其完全可以在必要或合适情形下开展进一步调查。比较汇丰银行在路透社首次报道后几个月内开展的“了解客户”更新尽职调查，与该行在三年多后按照美国司法部的要求进行的调查（当时该行签署的《暂缓起诉协议》面临被撤销的威胁）。据报道，在三年多后进行的调查中，汇丰银行内部调查员开展了100多次谈话，审核了近300,000封电邮，并分析了多年的金融交易。这表明，只要该行认为有必要，完全可以在2013年至2014年部署更多的力量开展进一步调查。

如上所述，在随后按照美国司法部的要求开展调查的过程中，PPT文件被发现，但早在决定继续保持与华为的银行业务关系时，该行管理层就已经知道该文件的存在。据报道，该行在随后开展的内部调查也发现了相关证据，可证明华为继续通过获得华为资金支持的媒介控股公司间接控制Skycom。关于为Canicula提供资金支持的细节并没有在幻灯片中明确披露，但在最初的风险评估时汇丰银行就已经知道华为和Skycom/Canicula之间的联系，查询公共记录和银行交易记录就可以找到PPT文件中遗漏的其他细节。

起诉书中称，如果汇丰银行当时知道全部实情，就不会与华为继续保持银行业务关系，该行可能因此陷入违反制裁法规的危险中。如果孟晚舟被引渡，这些事实问题和法律问题将会在审判阶段解决。

但是，如果审判庭认为，根据法律规定，华为提交的文件不足以构成银行欺诈，则可能会引发如下问题，即，汇丰银行是否会承担因没有开展充分 “了解客户”的尽职调查而应承担的责任（假设该行基于其当时记录中记载的信息，决定继续保持银行业务关系，从而实际违反了制裁法规）。

对于这一点，从最新的书面证据来看，银行内部负责华为关系的关系管理团队可能有意通过不在风险审查报告中附上PPT文件以及不进一步询问华为与Skycom/Canicula之间关系的细节来简化审查流程。如上所述，种种迹象均表明，银行管理层了解并接受这两家公司实际上均受华为控制这一事实；汇丰银行要求华为关闭账户，即表明其希望消除潜在风险，以便继续保持与华为之间更广泛的合作关系。

这反映出与银行之间自然存在的紧张关系——银行必须遵守适用的制裁法规，但又希望与重要客户保持有利可图的业务关系，因此其会在合法范围内努力平衡这两个目标。但这是一个微妙的平衡行为，说明了一个值得强调的基本原则：如果银行太过于看重客户关系的维护，不履行适用法律法规义务，则可能会付出遭受制裁处罚的沉重代价。因此，如果银行的声誉和持续生存能力在特定情形下处于危险中，它总是宁可过度合规。

在本案中，美国司法部放弃对汇丰银行的所有可能的指控（包括违反“了解客户”相关规定的行为），而是基于在最初风险审查时似乎已为汇丰所知或可获得的信息，仅以银行欺诈罪起诉华为和孟晚舟[29]。因此，这似乎是美国司法部基于对事实和法律的评估，有选择地行使起诉裁量权。但这可能也在更宏观地层面上反映了中美关系，在这种情形下，与华为相比，汇丰银行会被视为更值得同情的一方。

跨国银行是中国反制措施的焦点

如上所述，无论如何，是美国司法部，而不是汇丰银行，负责对华为和孟晚舟的指控。此外，尽管汇丰银行在中国市场宣传其起源于中国香港和上海，但这家总部设在英国的银行在中国仍被视为一家外国银行，因其在该案中被认为扮演的角色，以及对其在该案中的动机和行为的怀疑，汇丰银行很容易成为中国专家批评的目标。

这一波谴责浪潮对汇丰银行而言可谓雪上加霜，因为当时中国正准备在2020年9月颁布实施《不可靠实体清单规定》，该法规是中国最新反制措施的重要组成部分。《不可靠实体清单规定》主要针对符合下列情形的外国实体，即，违反“正常的市场交易原则”，对中国交易方采取“歧视性措施”，严重损害中国交易方合法权益。[30]

毫无意外，一些中国权威人士认为，汇丰银行的行为完全符合《不可靠实体清单规定》拟禁止的行为。目前虽然还没有外国实体被列入不可靠实体清单，但这并不影响一些中国大企业采取单方面措施。

如果中国以汇丰银行按照美国司法部的正式文件要求行事为由，将其列入不可靠实体清单，则此举很可能会被国际社会视为不必要的激化行为，并会对中国境内其他外国银行以及依赖于这些银行在中国开展业务的外国投资者产生寒蝉效应。如本系列前几篇文章所述，汇丰银行配合美国司法部调查华为在伊朗交易活动的行为，可被视为“强制性最低合规”，从而更可能会被视为符合《不可靠实体清单规定》规定的“正常的市场交易原则”标准。

但是，外国银行普遍存在的潜在弱点是“过分合规”倾向。外国制裁专家认为，很难量化过分合规会引发多大的问题，但大家一致认为，这是全球银行广泛存在的重大问题。银行面临的挑战是，允许行为与禁止行为之间的界线模糊不清，且往往是美国当局有意为之，此外，由于违法罚款太高，金融机构避险的本能反应是尽可能避开这条模糊的界限，这导致银行失去一些业务。但考虑到潜在惩罚的程度，从他们的角度来看，这仍然是一个理性的业务决定。真正的负担落在了无法合法经营业务的企业身上。一位专家私下指出，银行正变得越来越谨慎，为减少潜在的制裁风险，不断扩大过度合规的范围。

这种过度合规行为可能会被中国当局视为不符合“正常的市场交易原则”，从而可能触发《不可靠实体清单规定》规定的潜在责任。对此类违规行为的处罚可根据具体情形而定，因此可合理预测，中国当局会在某个时间点，选择一个合适的目标做试验，在一定限度内反击“过度合规”。

如果处理得当，这可能会推动外国银行向美国当局施压，要求其为非美元业务甚至是非受限美元业务开辟一些更明确的安全港。光是这一举措就能大大缩小美国制裁的影响范围，并可鼓励那些与中国一样强烈反对美国单边次级制裁的其他国家要求其国内银行采取类似行动。

反向尽职调查了解银行（KYB）

很多中国的银行也采取了类似的过度合规的姿态，并在某些情况下采取更严格的立场，拒绝向受到甚至有限制裁的中国实体提供任何银行服务。

但是，与大多数中国金融机构有合作关系的道琼斯风险与合规中国区负责人Johnson Ma称，“中国的银行正在寻找更多的更为复杂的方式提供非受限服务。”根据海外资产控制办公室的50%规则的规定[31]，200多家中国公司或个人被列入SDN清单，Johnson Ma认为这意味着可能会有几千家中国实体或个人受到影响。因此，正如Johnson Ma所指出的，需要通过某些方式满足非受限服务要求，目前更多中国的银行都似乎在寻找一种方法，可以在不承担过度合规风险的情况下平安穿越美国制裁的雷区。

另一方面，一些中国银行业专家指出，中国各家银行有不同的风险管理政策，某些情况下，银行可能因为合规管理成本高于潜在收益而拒绝开展某些在美国制裁下并未被严格禁止的业务。这可能是一个简单的成本效益分析，而非过度谨慎。

这表明银行客户可能希望对银行进行尽职调查，以评估其风险政策并了解其合规管理政策和实践如何运作。从本质上讲，这其实是银行“了解客户”审查的反向审查，即，由银行客户开展的“了解银行”或KYB评估。

例如，尽管华为与汇丰银行有长期业务合作关系，但如果华为知悉该行因自身严重违反制裁规定已签署《暂缓起诉协议》时，华为考虑到多年以来在若干领域也一直遭到美国施加的巨大政治压力，可以采取某些措施防范美国当局迫使该行提供不利于华为证据的风险。同理，其他银行（包括中国国内银行）的客户也应评估其银行风险情况，并制定相关计划，以免自身或交易对方被制裁，从而导致对正常交易产生不利影响。

评估目的并非是寻找会主动隐瞒非法交易的银行伙伴。从华为和中兴制裁案以及其他引人注目的合规案件来看，中国企业以及中国政府目前已认识到适当合规管理的重要性，不认真对待合规问题的金融机构也不会成为用于其他目的的高效或可靠的合作伙伴。

银行企业客户的首要目标是确保获得合法且不受限制的银行服务，不会因不适当的过度合规而受到不合理限制。中国当局的目标可能是让跨国银行更慎重地确定其合规范围，避免美国制裁的适用范围超出其条款规定，从而使银行在过度合规和不受限制地进入中国市场之间做选择。

到目前为止，美国已成功将全球银行变成其制裁政策的前线执行者，但中国也许能够在有限的试点案例中巧妙实施《不可靠实体清单规定》中的反制措施，以遏制过度合规，使银行重新权衡其风险分析，从而改变整体局面。

不论制裁与反制之间的最初小规模冲突将如何发展，全球银行显然都会成为焦点。因此，全球银行可能最终都将成为帮助各国政府缔造未来制裁/反制缓和局面的不可或缺的参与者。 

来源：北京卓纬律师事务所（系列文章由卓纬高级国际顾问吕立山Robert Lewis撰写，英文版2021年7月首发于Lexology，中文版由卓纬团队翻译并由卓纬合规业务部主任李丽律师校定。）

滑动阅览相关文献：

[1]http://en.people.cn/n3/2020/0724/c90000-9714596.html

[2] 详见 https://asialawportal.com/2021/02/19/tracing-the-origins-of-the-case-againsthuawei-cfo-meng-wanzhou-how-global-banks-extend-the-reach-of-u-s-extraterritorial-jurisdictiondirectly-and-indirectly-impacting-the-global-expansion-of-chin

[3]http://www.justice.gov/opa/pr/hsbc-holdings-plc-and-hsbc-bank-usa-na-admit-anti-money-laundering-and-sanctions-violations

[4]https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-09-07/u-s-said-to-weigh-hsbc-charge-that-couldupend-2012-settlement

[5]https://www.reuters.com/article/us-usa-china-huawei-tech-insight/long-before-trumps-trade-warwith-china-huaweis-activities-were-secretly-tracked-idUSKCN1QN2A

[6]https://www.reuters.com/article/us-huawei-hsbc-exclusive-idUSKCN1QF1IA

[7] 参见，例如https://www.inbrief.co.uk/personal-finance/bank-obligations-to-customers/ and http://www.coucounis.com/index.php/en/news-insights/publications-articles/77-bankconfidentiality-a-dying-duty-but-not-dead-yet

[8] 同上。

[9]https://www.americanbar.org/groups/litigation/committees/trial practice/articles/2014/spring2014-0414-crime-fraud-exception-attorney-client-privilege/

[10] http://www.coucounis.com/index.php/en/news-insights/publications-articles/77-bank confidentiality-a-dying-duty-but-not-dead-yet

[11][插入引文]

[12]https://edition.cnn.com/2020/07/27/business/hsbc-huawei-conflict/index.html

[13] 加拿大法院驳回华为首席财务官关于在美国引渡案中禁止公布新证据的请求 | 路透社

[14] 华为执行官孟晚舟在美国引渡案中失去关键证据支持 | CBC新闻

[15] Meng Wanzhou is ‘contractually bound’ to try to keep HSBC evidence secret in extradition case, lawyers say | South China Morning Post (scmp.com)

[16] 在此阶段，美国检方只需做最低限度的陈述来满足相对较低的引渡门槛，因此，在案件继续进行的情况下，美国司法部会在后续阶段提交相关指控的其他证据。同理，尽管在本引渡程序中，孟晚舟的律师提交的一些证据构成其抗辩核心内容，辩方在该阶段提交的这些证据仍不完整。在本文中，我们提供了孟晚舟的法律顾问提出的部分论据；辩方律师到目前为止已创建了一个更完整的记录，但可能会在审理阶段遭到检方反驳。

[17] https://www.jumio.com/kyc-in-banking/

[18]https://www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl/eng/tompki.pdf

[19]https://medium.com/@Deepakamirtharaj/the-complete-guide-to-understand-know-your customer-kyc-5dd1c16614c4

[20]同上

[21]https://www.fincen.gov/resources/statutes-and-regulations/cdd-final-rule

[22]https://www.fenergo.com/fines-report-2020/

[23]https://www.refinitiv.com/content/dam/marketing/en_us/documents/infographics/fines-for banks-that-breached-us-sanctions-infographic.pdf

[24] 同上。

[25] 本部分所列事实来自相关法庭文件。

[26] 关于PPT文件详细内容，请见 https://asialawportal.com/2021/02/19/tracing-the-origins-of-the-case-against-huawei-cfo-mengwanzhou-how-global-banks-extend-the-reach-of-u-s-extraterritorial-jurisdiction-directly-andindirectly-impacting-the-global-expansion-of-chin

[27]https://www.justice.gov/opa/pr/chinese-telecommunications-conglomerate-huawei-and-huawei cfo-wanzhou-meng-charged-financial

[28] 在孟晚舟引渡案中，对于知晓华为与Skycom关系的该行高管的级别问题，双方各执一词。根据法庭记录，只有初级管理层人员知悉，但孟晚舟的法律顾问提供的文件表明，有非常高级别的管理层人员直接参与其中，因此他们了解内情；对于涉及银行全球重要客户的备受瞩目的案件，这种情形可以预料到。

[29] 起诉书中指控了其他刑事罪行，但不在本文讨论范围内。

[30]《不可靠实体清单规定》第2条

[31] 关于海外资产控制办公室50%规则的详细规定，请见 https://www.inhousecommunity.com/article/us-secondary-sanctions-provoke-strong-backlashamong-friends-foes-around-world/