为何对“辣笔小球”和“高空抛物”改用了新法新罪？因为“从旧兼从轻”
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【文/观察者网 周弋博】
3月1日，《刑法修正案（十一）》正式实施，新增、调整了22个罪名，让刑法的打击范围与时俱进。
就在实施当天，新罪名已经直接用起来了，一是此前在网上诋毁戍边战士的“辣笔小球”因涉嫌“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”被批捕；二是江苏省溧阳市人民法院宣判的全国首例高空抛物罪。
两案的处理结果固然大快人心，但也有不少人感到困惑：这些行为都发生在新法实施前，为何可以用新罪名处理他们呢？
原因在于，刑法确立了“从旧兼从轻”原则，在新法处罚更轻时用新罪名处理之前的行为，没毛病。
简单来说，刑法里的“从旧兼从轻”是指，新旧法衔接之际，发生在新法实施前的行为原则上适用旧法，但如果适用新法处罚更轻（甚至没有处罚），则适用新法。
举两个例子就解释的更清楚了：
若小周在新法实施前作出了行为A，无论该行为在旧法规定中是否属于犯罪，只要新法对该行为的处罚相当或者更重，则对行为A适用旧法——新重旧轻、新旧相当用旧法。
若朱八在新法实施前作出了行为B，若该行为在旧法规定中属于犯罪，则在新法对行为B的处罚更轻（或取消该罪）时，对行为B适用新法——新轻旧重用新法。
值得注意的是，这里需要判断到底用新法还是用旧法的行为，是指尚未被“作出生效判决”的行为，那些已经审完的案子若无其他错误，保持原状即可。
这在一定程度上也避免了新法修订导致“旧案得统统翻案”的麻烦。
《中华人民共和国刑法》
第十二条 【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
无论是“辣笔小球”因涉嫌“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”被批捕，还是溧阳法院宣判的全国首例高空抛物罪，都体现了对该原则的适用。
先看前者，“辣笔小球”诋毁戍边战士一事发生在2月19日，造成了恶劣社会影响，后被公安机关以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。
@辣笔小球 在微博发布的诋毁英烈言论
据此前分析，虽然“辣笔小球”的行为大概率触犯了《刑法修正案（十一）》中的“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”，但由于该新法于3月1日才会正式实施，故而暂时无法适用。
对其先认定为涉嫌“寻衅滋事罪”，可以说是当时法律规定下唯一清晰直接的选择了。
据“南京检察”微信公众号3月1日消息，南京市建邺区人民检察院审查认为，犯罪嫌疑人仇某明（网名“辣笔小球”）利用信息网络贬低、嘲讽英雄烈士，侵害英雄烈士的名誉、荣誉，社会影响恶劣，情节严重，故依法以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对其批准逮捕。
仇某明（辣笔小球）对自己的行为表示忏悔
“寻衅滋事罪”是旧罪，一般法定刑上限为五年有期徒刑，而新法新罪“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”的法定刑上限为三年有期徒刑，新轻旧重，故而适用新法。
因此，对“辣笔小球”认定为涉嫌新法新罪不仅没毛病，还是刑法本身的要求。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条 【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二百九十九条之一 【侵害英雄烈士名誉、荣誉罪】侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
再看全国首例高空抛物罪这事，也是差不多的情况。
据“江苏高院”微信公众号3月2日消息，2020年某日，徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。
楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。
江苏省溧阳市人民法院经审理后认为，被告人徐某某高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，其从建筑物抛掷物品行为已经构成高空抛物罪，依法判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。
全国首例高空抛物罪审理现场 图源：公众号“江苏高院”
根据相关司法解释，在《刑法修正案（十一）》正式实施前，高空抛物但并未直接造成人员亡的，一般会认定为“以危险方法危害公共安全罪”，但在学术界一直有“量刑过重”的争议。
《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》
5.准确认定高空抛物犯罪。对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。
故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
“以危险方法危害公共安全罪”的一般法定刑下限为三年有期徒刑，上限则为十年有期徒刑，而“高空抛物罪”的法定刑上限为三年有期徒刑，同样是新轻旧重，故而适用新法。
《中华人民共和国刑法》
第一百一十四条 【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百九十一条之二 【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
总得来说，两案当事人面临的量刑上限比之前更轻了，但这并不是一件坏事，反而是依法治国的体现。
一方面，对犯罪行为的处罚从来就不是越重越好，而是要“罪责刑相适应”，轻罪轻罚、重罪重罚。
另一方面，“从旧兼从轻”也是“法不溯及既往”这一重要法治原则在刑法中的体现，更是《刑法》的明确规定，不宜逾越。
更何况，在法治社会，就算是对付坏人也得有理有据，依法而行，否则反而落人口实。
上文提到的“法不溯及既往”也不容小觑，通俗来讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。
通说认为，该原则最早确立于美国《1787宪法》“追溯既往的法律不得通过”的规定，1804年《法国民法典》（又称《拿破仑民法典》）也规定了“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”。
虽是“舶来品”，但该原则已是现代法治国家的基本原则之一，也符合人性直觉。
试想，假如法律原本允许你做某事，但当你做完之后通过新法告诉你这事违法要处罚，你能接受吗？
如果让法律“溯及既往”，相当于让人们遵守“未来的规定”，显然不合理。
当然，在“法不溯及既往”的同时，也“不禁止有利追溯”。
原因在于，该原则是为了保护我们而诞生的，但有时让新法约束在先的行为，反而对我们更好。
例如，即使是在《著作权法》正式实施前诞生的作品，也受到该法的保护，享有著作权。
《中华人民共和国著作权法》
第六十六条 本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。
本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定处理。
此外，《立法法》也将这项原则正式明确为法律规定。
《中华人民共和国立法法》
第九十三条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
至于刑法中的“从旧兼从轻”原则，则正是“法不溯及既往，但不禁止有利追溯”在该领域中的体现。
