中国出口管制法（草案）立法背景、条文解读与合规建议【走出去智库】

走出去智库观察  

2019年12月28日，《中华人民共和国出口管制法（草案）》（以下简称“《出口管制法（草案）》”）在中国人大网公开征求公众意见，截止日期2020年1月26日。《出口管制法（草案）》的公开征求意见，标志着中国《出口管制法》的正式出台已提上日程，中国出口管制制度也将迈向一个新的台阶。

走出去智库（CGGT）观察到，《出口管制法（草案）》明确了企业负有必须建立出口管制内部合规机制的法定义务，属于草案所规定的出口经营者以及从事相关业务的境内外企业尽早对照草案内容，及时建立内部出口管制合规审查制度，针对技术研发、生产制造、供应链安排以及售后服务等业务全流程进行梳理、评估，排查可能涉及出口管制合规风险的高危环节，尽早着手制定有效的风险防控措施。

今天，我们刊发走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明等律师的文章，供关注中国出口管制及合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、《草案》除将两用物项、军品、核纳入管制物项外，还明确将“其他与履行国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项”纳入管制物项，确保管制物项全覆盖。

2、对于非进口、出口经营者，但为出口经营者提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的第三方中介机构，例如银行、物流公司、清关公司等，也应注意防范来自中国出口经营者的风险。

3、相关企业应根据自己的业务情况建立符合自身实际需求的合规制度体系，针对技术研发、生产制造、销售中对于最终用户和最终用途的筛查和管理、进口商管理和售后服务等业务全流程进行梳理、评估，排查可能涉及出口管制合规风险的高危环节。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 陈怡菁 阮东辉 刘红梅

1、前言

2017年6月16日，商务部牵头起草了《中华人民共和国出口管制法（送审稿）》,并向社会公开征求意见（“征求意见稿”）。随后，司法部进一步征求有关部门、地方政府、企业和行业协会意见，会同中央财办、发展改革委、中央军委法制局等55个部门修改完善形成《中华人民共和国出口管制法（草案）》，《草案》已经国务院同意。2019年12月28日，中国人大网公布了《中华人民共和国出口管制法（草案）》（“《草案》”）。

从《征求意见稿》到《草案》，我们能够看到立法机构和社会各界对推动中国出口管制制度建设和加快中国《出口管制法》正式出台而付诸的努力。出口管制是有效维护我国国家安全和发展利益的重要手段。出口管制立法将发挥出口管制在维护国家安全、反恐防暴、保护重要战略稀缺资源、履行国际义务等方面的重要作用。

《草案》意味着中国出口管制立法迈入了新的里程。相较《征求意见稿》，《草案》对于出口管制政策、管制清单、管制措施、监督管理和法律责任等方面的基本制度框架和规则进行了更清晰的规定。本文将对《草案》进行解读，包括分析《草案》的立法背景及必要性、解读《草案》的重要内容、比较《草案》与《征求意见稿》的重大修订以及对《草案》出台对于企业带来的影响进行深入解读。

2、立法背景及必要性

出口管制是指一国为履行防扩散等国际义务、维护国家安全和发展利益等目的，对核、生物、武器等特定物项的出口采取禁止或者限制性措施，是国际通行做法。为加强和规范出口管制，各国普遍重视建立和完善出口管制法律制度。

我国先后制定了《监控化学品管理条例》、《核出口管制条例》、《军品出口管理条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》、《导弹及相关物项和技术出口管制条例》和《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》等6部有关出口管制的行政法规，形成了覆盖核、生物、化学、导弹以及军品等物项的出口管制法律制度体系，对加强出口管制、积极履行国际义务、维护国家安全发挥了重要作用。

与此同时，我国出口管制立法尚存在待完善之处。正如全国人大常委会在《关于<中华人民共和国出口管制法（草案）>的说明》中指出，我国出口管制立法相对分散，出口管制工作的统筹协调机制不够完善，管制物项的范围以及管制措施与其他国家不完全对等、平衡，已经不适应时代发展的要求，有必要根据形势变化，总结现行6部行政法规实施经验，借鉴国际通行做法，制定一部统领出口管制工作的法律，统一确立出口管制政策、管制清单、管制措施以及监督管理等方面的基本制度框架和规则，以更加完善的出口管制法律制度，为做好新时期出口管制工作提供更有力的法治保障。党中央、国务院高度重视出口管制法制定工作。

3、《草案》的主要内容

《草案》共六章，包括总则、管制政策和清单、管制措施、监督管理、法律责任和附则，共48条。《草案》主要对以下事项作了规定：

3.1、管制物项

根据《草案》第二条，以下物项属于管制物项：

(a)两用物项：既有民事用途,又有军事用途或者有助于提升军事潜力,特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务；

(b)军品：指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务；

(c)核：指相关核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务；

《草案》除将两用物项、军品、核纳入管制物项外，还明确将“其他与履行国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项”纳入管制物项，确保管制物项全覆盖。相较于《征求意见稿》，《草案》增加了“履行国际义务”的内容，这里的增加是非常妥帖的，因为中国作为联合国安理会常任理事国，其自身承担着相应的联合国制裁、管制等国际义务，该等义务也是出口管制法的重要法源之一。此处的增加，预示着中国将严格致力于履行相关国际义务，打击恐怖主义、维护世界和平。

3.2、管制对象

在适用的主体上，《草案》涵盖出口行为所涉各类主体，包括出口经营者、进口商和最终用户。出口经营者是指从事管制物项出口的公民、法人或者其他组织，进口商和最终用户包括外国自然人、法人和其他组织。

3.3、管制行为

《草案》约束下列与管制物项相关的行为：

(a)出口：从中华人民共和国境内向境外转移管制物项（《草案》第二条）；

(b)视同出口：中华人民共和国公民、法人和其他组织向外国自然人、法人和其他组织提供管制物项（《草案》第二条）；以及

(c)过转通和再出口：过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口（《草案》第四十五条）。

3.4、管制职能部门和机制

(a)国务院和中央军委承担出口管制职能的部门按照职责分工承担出口管制有关工作；国务院和中央军委其他有关部门按照职责分工做好有关工作。

(b)协调机制：《草案》首次规定了国家建立出口管制工作协调机制，统筹协调出口管制工作重大事项。国家出口管制管理部门和国务院有关部门应当密切配合，加强信息共享。

(c)专家咨询机制：国家出口管制管理部门会同有关部门建立出口管制专家咨询机制，为出口管制工作提供咨询意见。

3.5、管制政策和清单

(a)《草案》明确了出口管制政策的制定主体，国家出口管制管理部门会同有关部门制定出口管制政策，其中重大政策报国务院或者国务院、中央军委批准（第八条第一款）。

(b)目的国/地区风险评估：为增强出口管制的针对性，做到精准施策，《草案》规定国家出口管制管理部门可以对管制物项出口目的国家或者地区进行评估，确定风险等级并采取相应的管制措施（第八条第二款）。

(c)管制清单：考虑到管制清单的重要性，为确保管制清单符合管制政策且范围科学合理，《草案》规定国家根据出口管制政策制定管制清单，并分别明确了两用物项、军品、核出口管制清单的制定和调整机制（第九条）。

(d)禁运和临时管制：为更好适应出口管制中可能出现的各种特殊情况，《草案》还规定，根据履行国际义务、维护国家安全的需要，可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止向特定目的国家或者地区以及特定自然人、法人和其他组织出口，并可以对管制清单以外的物项实施临时管制（第十条）。

3.6、管制措施

《草案》针对出口经营者和出口行为确立了以下制度：

(a)专营备案管理：对从事管制物项出口的经营者依法采用专营、备案等方式实施管理（第十二条）；

(b)出口许可制度：对管制清单所列管制物项以及实施临时管制物项的出口实行许可制度，对出口经营者出口管制物项的申请进行审查，做出准予或者不予许可的决定（第十三条）；

(c)内部合规审查制度：要求出口经营者建立出口管制内部合规审查制度，并且内部合规审查制度运行情况良好、没有重大违法记录是给予出口经营者许可便利措施的前提条件（第十四条）；

(d)最终用户和最终用途管控：对管制物项的最终用户和最终用途实行严格管控，出口经营者对于最终用户和最终用途负有提供证明文件、不得擅自变更、以及发现变化及时向主管机关报告的义务（第十七条、第十八条、第十九条）；

(e)全面管制措施：对于出口管制清单之外的货物、技术和服务，如果存在“危害国家安全，被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或被用于核、生物、化学恐怖主义目的”的风险，应当向国家出口管制管理部门申请许可（第十五条）；

(f)管控名单：对违反最终用户或者最终用途承诺、可能危害国家安全或者将管制物项用于恐怖主义目的的进口商和最终用户，建立管控名单，采取相应的禁止或者限制性措施（第二十条）；

(g)此外，为增强可操作性，《草案》还对两用物项和军品出口的管理措施分别作了具体规定（第三章第二节、第三节）。

3.7、监督管理和法律责任

为强化监管，确保出口管制各项制度得到严格遵守，《草案》专设“监督管理”一章（第四章）：对国家出口管制管理部门的监督检查职权，有关单位和个人配合、协助监督检查的义务，以及违法行为的举报等作了明确规定，并按照加大惩处力度的原则，对违反本法规定的行为规定了明确、严格的法律责任。

4、《草案》与《征求意见稿》的重要变化对比及立法思路分析

相较于2017年发布的《征求意见稿》（共六章、70条），《草案》减少了22款条文。《草案》立法结构和思路没有实质变化，旨在加强出口管制、明确出口管制政策和措施；《草案》完善和精简了条文表述，删除了部分与出口管制无关的规定，主要变化集中于第三章“许可管理/管制措施”，第四章“执法监督/监督管理”和第五章“法律责任”。《草案》的重要变化体现在：

4.1、管制物项

《草案》扩大了管制物项的范围，除了两用物项、军品、核纳入管制物项不变以外，将原《征求意见稿》中的“其他与国家安全相关的货物、技术、服务等物项”扩大为“其他与履行国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项”，扩大了全面管制的范围，确保全面覆盖管制物项。

4.2、管制行为

《草案》依然延续了《征求意见稿》对管制行为的规定，将出口、视同出口、再出口以及转运通等行为纳入管制，区别在于：

(a)《草案》完善了“视同出口”的定义，将原《征求意见稿》中“向外国公民、法人及其他组织提供管制物项的行为”变更为“向外国自然人、法人和其他组织提供管制物项”，表述上更为严谨，确保“视同出口”的范围涵盖外国的自然人、法人和其他组织。

(b)《草案》删去了价值占比的条文（原《征求意见稿》第六十四条），对于“再出口”的规定合并在《草案》第四十五条“过转通”条款中。如果后续没有实施条例或其他立法规定，则可以理解为《草案》对“再出口”的范围进行了限缩，含有一定比例中国管制物项成分的外国产品可能不再属于“再出口”的范畴，不受中国出口管制法管辖。

(c)《草案》删去了对等出口管制措施（原《征求意见稿》第九条）“任何国家（地区）对中华人民共和国采取歧视性出口管制措施的，中华人民共和国可以对该国家（地区）采取相应的措施”。鉴于较为紧张的中美关系，原条文被理解为针对美国对中国企业活跃的出口管制执法活动的反制措施，存在一定的政治色彩。

(d)《草案》删去了向境外提供信息的安全评估规定（原《征求意见稿》第十条第二款），可以理解为相关评估要求已经在其他法律法规（例如，《网络安全法》及相关数据跨境传输规定或《保守国家秘密法》等相关法律）中体现，不需要在《出口管制法》中重复赘述。

4.3、管制职能部门和机制

(a)《草案》明确了国务院与中央军委承担出口管制职能的部门为国家出口管制管理部门，与《征求意见稿》中“国务院和中央军委规定的履行出口管制职能的部门”的表述相比更为清晰。

(b)将出口管制工作协调机制提升至国家层面，强调国家将建立出口管制工作协调机制，各部门应加强协调。同时删去了协调机制与专家咨询机制的具体内容，为实践留下更多可操作空间。

4.4、管制对象

《草案》第七条第三款增加了“出口经营者”的定义，将“出口经营者”定义为“依照法律、行政法规的规定从事管制物项出口的公民、法人或者其他组织”。

4.5、管制政策和清单

(a)《草案》第八条进一步明确风险评估的目的和程序，国家出口管制管理部门可以对管制物项出口目的国家和地区进行评估,确定风险等级,采取相应的管制措施。

(b)《草案》删去了紧急状态下出口管制措施（原《征求意见稿》第十二条），此条调整的法律关系可由《草案》中禁运和临时管制相关条文进行调整并实现原条文的立法目的。

(c)《草案》删去了管制清单对国家工业基础和产业竞争力的影响评估要求（原《征求意见稿》第十八条）。

(d)《草案》第十一条规定了国家出口管制管理部门适时发布有关行业出口管制指南,以引导企业规范经营。与《征求意见稿》相比，将发布行业出口管制指南提上了日程，体现了立法的指导作用。

4.6、许可管理/管制措施

(a)出口经营者管理：《草案》明确了对出口经营者以专营、备案的形式进行管理。

(b)出口许可制度：在许可分类层面，《草案》删去了《征求意见稿》第二十一条规定的许可分类（即许可分为单项许可和通用许可），对于许可的具体形式和分类未来可能在实施条例或其他部门规章中进行规定。

在许可因素层面，《草案》的一个重大变化是将出口类型、出口经营者的信用记录和出口目的国家或者地区纳入是否准予许可出口经营者出口管制物项的考虑因素，移去了出口经营者的内部合规机制这一因素，而将其作为是否授予许可便利的考虑因素。相较于《征求意见稿》，《草案》对国家出口管制管理部门是否准予许可所应考虑的因素进行了非常好的调整：

    （1）将“国家安全和发展利益”删减为“国家安全”，减去了“发展利益”标志着我国出口管制法不同于美国，不会被用作打击他国经济、商业主体的政策工具，而仅仅是维护中国自身国家安全的防御性工具；

    （2）删去了“市场供应情况”，改为了考虑“出口类型”和“出口目的国家或者地区”。这里删除了“市场供应情况”这一商业因素，使出口管制许可与否的标准回归到了维护国际义务、保护国家安全的立法意图本身；

    （3）将考虑“出口经营者的相关内部合规机制”更改为考虑“出口经营者的信用记录”，将“出口经营者应当建立出口管制内部合规审查制度”挪到第十四条进行阐述。这说明每一个出口经营者都应建立出口管制内部合规审查制度，且为了取得出口许可，出口经营者不仅要有纸面上的出口管制内部合规审查制度，更要能够良好落实该等出口管制内部合规审查制度，维护企业自身的信用记录。这对出口经营者提出了更高的要求。

(c)内部合规审查制度成为法定强制要求。《草案》的重大变化是将出口经营者的合规义务纳入法定强制要求，相比《征求意见稿》仅鼓励经营者建立出口管制内部合规机制，《草案》强化了出口经营者的合规义务，体现了立法机关对于内部合规机制的重视。同时，《草案》明确了内部合规审查制度运行情况良好、没有重大违法记录的出口经营者将取得一定的出口许可便利，具体的标准和程序将由主管部门进一步确定。

(d)全面管制的内容得到了完善。《草案》第十五条完善了全面管制的标准，即对于出口管制清单之外的货物、技术和服务，如果存在“危害国家安全，被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或被用于核、生物、化学恐怖主义目的”的风险，应当向国家出口管制管理部门申请许可。相比《征求意见稿》，《草案》明确解释了何为“扩散风险”以及何为“恐怖主义目的”，完善了全面管制的内涵。

(e)《草案》第十六条规定“出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于本法规定的管制物项,向国家出口管制管理部门提出咨询的,国家出口管制管理部门应当及时答复。”相较于《征求意见稿》，此处要求国家出口管制管理部门应当及时答复，这点修改给予了企业明确的期待和澄清，为《出口管制法》最终被企业所落实和遵守提供了坚实的基础。

(f)最终用户和最终用途管控：《草案》依然对管制物项的最终用户和最终用途实行严格管控，出口经营者对于最终用户和最终用途存在提供证明文件、不得擅自变更、以及发现变化及时向主管机关报告的义务（第十七条、第十八条、第十九条）。相较《征求意见稿》，草案的主要变化体现在对于出口经营者和进口商的责任划分：

    (i)最终用户和最终用途证明文件由主管部门要求提交变为主动提交，最终用户和最终用途证明文件的提交责任主体由“进口商”变为“出口经营者”，并且强调了证明文件必须由官方出具（有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具）。

    (ii)对最终用途和非转让做出承诺的责任主体从“进口商”变成了“最终用户”。

    (iii)对最终用户或者最终用途有可能改变进行报告的责任主体除了出口经营者，还加入了“进口商”，且将报告条件由实际变化变为“有可能改变”，加重了报告义务，此变化有利于实现出口管制主管部门对于管制物项最终用户和最终用途的有效监控。

(g)管控名单：《草案》增加了对于出口经营者违反规定与管控名单中的对象进行交易的处理措施，增加了“限制交易、中止出口”等措施，严格管制与管控名单成员的交易。

(h)《草案》删去了许可程序需符合国际义务或对外承诺的规定（原《征求意见稿》第三十一条）。

4.7、监督管理和法律责任

(a)调查职能加强。《草案》赋予出口管制管理部门广泛的执法调查权限和手段，询问对象、查询银行账户对象由“经营者”扩大至“被调查者”，同时有权要求“有关公民、法人和其他组织予以配合,不得拒绝、阻碍”。

(b)《草案》将海关纳入对于拒绝、妨碍监督检查进行处罚的主管机关，同时将海关的执法范围由“海关监管区域内”扩大至“海关职责范围内”。

(c)处罚额度提高，处罚措施增加。《草案》对违反出口许可规定或违反专营备案要求的出口经营者，将罚金额度提高至“违法经营额五十万元以上的,并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的,并处五十万元以上五百万元以下罚款。”同时增加了“责令停止违法行为”、“情节严重的,责令停业整顿,直至吊销出口专营资格”等处罚措施。

(d)《草案》取消了对“直接负责人和其他直接责任人员”的罚款规定，增加了对于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的市场禁入规定，即五年内甚至终身不得从事有关出口经营活动。同时延长了不得受理违法的出口经营者提出的出口许可申请的期限，由“三年”延长至五年。

(e)《草案》明确了违法协助者的主观责任，对于“为出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的”的服务提供商，并将其主观责任形态规定为“明知”。

4.8、总体上看，《草案》的修订方向有收有放，管制权限集中收紧，管制范围细化明确，管制措施加强，法律责任加重。《草案》和《征求意见稿》的具体文本对比请参考附件。

5、《草案》对企业的影响及合规建议

5.1、《草案》的影响

目前，《草案》刚刚提交全国人大常委会进行第一次审议，鉴于当前复杂的国际形势，正式法律的出台可能还需经历反复审议及修订的过程，但从《草案》的内容变化以及立法趋势来看，《出口管制法》存在于今年内颁布实施的可能性。在此过渡时期，建议属于草案所规定的出口经营者以及从事相关辅助业务的境内外企业应当关注立法动态，根据《草案》内容及时审查自身合规情况，及时发现和降低潜在风险。

5.2、对于企业的合规建议

(a)自我评估

对照《草案》的定义和目前实施的出口管制两用物项清单、军品和核管制清单，对企业出口的货物、技术以及提供的服务进行判断，即相关业务是否受出口管制法的管辖，是否属于全面管制的范围，是否符合专营或备案要求，是否需按照出口管制法进行许可申请。

企业应根据相关业务对应的出口管制类型，及时进行备案或取得专营资格、申请相应的出口许可证、取得许可证后在许可范围内出口。若企业业务涉及出口管制清单外的管制物项，应定期评估产品是否存在可能危害国家安全，被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或被用于核、生物、化学恐怖主义目的的风险，更应在出口前对境外进口商、最终用户和最终用途进行全面的背景调查。

对于非进口经营者，但为出口经营者提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的第三方中介机构，例如银行、物流公司、清关公司等，也应注意防范来自中国出口经营者的风险，对于涉及由中国向其他国家的出口交易，应进行最终用户和最终用途的尽职调查，在出现违法风险时，可以通过举证自身已经尽到合理调查的责任来证明自己主观上不属于“明知”，从而避免受到法律处罚。

(b)、建立内控系统

(i)、企业应建立出口交易核查系统，需要核查的环节包括客户录入、立项、合同签订、排产、运输和转运。如果出现了系统报警情况（禁运清单、企业或个人黑名单），交易应自动中止，需要将交易转交给出口管制合规部门或外部咨询机构进行人工识别，若识别发现是系统错误报警或企业取得相应出口或再出口的管制许可后，交易才可继续进行。系统应保留所有交易数据，以便监管机构调查或自我核查。

(ii)、系统的筛查对象应包括所有由境内转移到境外、提供给境外个人或机构（无论提供行为发生在境内还是境外）和具有特定最终用途的货物、技术或服务，以确定是否需要政府出口或再出口许可证,并在需要时申请相关的许可证。

(c)建立内部合规审查制度

鉴于《草案》明确要求出口经营者建立内部合规管理体制，且将其作为给予许可便利的前提要件，企业亦尽快建立和完善行之有效的内部审查制度。相关企业应根据自己的业务情况建立符合自身实际需求的合规制度体系，针对技术研发、生产制造、销售中对于最终用户和最终用途的筛查和管理、进口商管理和售后服务等业务全流程进行梳理、评估，排查可能涉及出口管制合规风险的高危环节，尽早着手制定有效的风险防控措施。合规体系应包括风险评估与识别、合规准则与培训、管理层承诺、预警与报告、合规记录、纠正等基本环节或步骤。企业应建立内部出口管制合规政策，发送给企业内部员工、企业客户、上下游供应商，并要求对方签署知悉和承诺回执。企业内部应定期对员工进行出口管制政策培训，确保业务人员熟悉相应的合规政策。对于可能存在的出口管制风险，应及时预警，做好合规记录和纠正。

附件一：《草案》和《征求意见稿》的重要条文变化对比和解读

▲第一章

▲第二章

（上下滑动查看全部内容）

▲第三章

（上下滑动查看全部内容）

注：全部对比共六章，如需全文的读者可给本公众号留言。