当香港本土法律不足以制裁港独活动，我们还能怎么办？

【文/观察者网专栏作者 田飞龙】

近日，香港保安局局长根据助理社团事务主任的建议，向香港民族党召集人陈浩天送达有关该组织涉嫌港独行为的证据材料，并要求在21日法定期限内做出申诉抗辩。

依《社团条例》规定之法律程序，保安局长可根据该组织抗辩情况做出处理决定并刊宪生效。根据香港民族党成立两年多来的行为记录，在法律上有较大概率被禁止活动。这是香港回归以来保安局长首次动用《社团条例》赋予的禁制权力对港独团体加以处罚。

尽管陈浩天及其香港民族党仍有机会在处罚决定作出后申诉至行政长官乃至行政会议，以及诉诸终极的司法复核，但在“梁天琦案”判决反对“暴力港独”的氛围下，“陈浩天案”或许会成为香港“法治反港独”的又一典型案例。

在23条立法迟迟未通过的不利条件下，如何充分运用香港本地法律资源反对港独，不仅是特区政府依法施政的宪制性责任，也是适度缓解23条立法压力从而为新特首之“和解政治”争取更多时空的理性选择。   

香港民族党

香港民族党此次之所以成为依法治理的对象，是因为该组织是极端鲜明的港独组织。

就香港后占中时期的社运组织光谱而言，除了传统泛民主派之外，存在大量新生的泛本土主义组织，但本土不直接等于港独。有些本土组织打着民主、民生、地区正义的旗帜，在香港区议会、立法会选举及政府决策博弈中代表一定的社会阶层与势力，通过基本法保障下的言论自由与政治自由参与本地政治。

对这些具有本土色彩的政治组织，如果不直接主张港独，不采取暴力行动，特区政府在刑事检控上很难针对性启动。比如黄之锋的“香港众志”就是本土组织的典型，也是港独运动的“擦边球”组织，但相对于香港民族党而言尚未直接主张和诉诸港独言行。但黄之锋本人无疑已经涉嫌主张及从事港独行为。梁天琦的“本土民主前线”诉诸暴力港独，其个人承担暴动罪的6年刑责，但所在组织本身并不直接承担责任。

与这些“擦边球”组织相比，香港民族党从党纲到具体行动都非常直率，甚至有些天真，自2006年3月成立以来有案可查的港独言行非常突出。

香港民族党Facebook专页简介

处理依据    

此次处理香港民族党的法律依据是《社团条例》第8条第1A款，禁止其运作的法定理由包括：维护国家安全或公共安全、公共秩序或保护他人的权利及自由。

这里涉及基本法上的法益平衡，一边是公共秩序和公共利益，特区政府通过取证确信香港民族党两年多的“港独”行为已足够清晰地危害到法律上列举的利益，而另一边是结社自由与政治活动自由，陈浩天认为自身及香港民族党享有国际人权公约及基本法上保护的相关自由。

自由与秩序的界限历来是政治哲学与法学聚焦的元命题。我们能够达成的理性共识是：自由对于一个开放的民主社会是根本的，也是每一个人据以确立尊严的依据，但自由地行使必须不能伤害他人，不能违反公共秩序。那么，谁来确定自由的具体界限呢？当然是法律授权的公权力机关，包括行政机关和司法机关。

此次保安局长的函控行为代表了行政机关的一种法律意见，即香港民族党的行为已触犯《社团条例》的禁止性规定，超越了结社与活动自由的法定界限，有必要考虑加以活动上的禁止。这一法律意见还需要结合香港民族党的具体陈情答辩才能由保安局长作出正式处理决定，但行政决定不是最终决定，香港民族党仍有法律救济的权利和程序安排。        

从香港民族党自身政治教义和行为逻辑来看，无疑是2014年以来之“香港民族论”的直接产物。通过将香港人想象建构为一个有着自身政治与文化特性的“民族”，香港民族论试图为香港的“独立公投”提供自决权基础。

2014年港大学生会学苑编辑部推出的《香港民族论》成为陈浩天之香港民族党的理论依据。而香港民族党则朝着香港独立建国方向激进行动。可见，香港民族党是“香港民族论”的毒树之果。此次法律行动，只是摘除具体毒果的个案行为，若要根除港独病灶，23条立法是无法取代或绕过的。

​治理出路

放宽观察的视界，我们看到2014年占中以来，中央治理香港逐步形成了新的法理与策略共识，这些新思路建立在三份奠基性政策文件基础之上：

其一，2014年白皮书，提供了“一国两制”与基本法秩序的系统法理论述，试图建构一种抗衡及吸纳整合香港本地普通法的“国家实证主义基本法法理学”，其题眼就是“全面管治权”，以补救“一国两制”初始设计及回归后运行中的“国家建构赤字”；

其二，2017年习近平七一香港讲话，代表国家最高领导人对香港治理的完整认识与期待，其核心亦在于依法管治，这里的依法已经不只是香港本地法，还包括宪法；

其三，2017年十九大报告港澳专章，提出“最佳制度安排”定位，治港方略锚定于依法治理和有序融合。

2018年以来，国家对香港的期待落实于两个方面：

其一，消极方面，对港独实施零容忍，从中央到特区政府层面各司其责，穷尽法律手段加以严厉管控，防止港独侵蚀和颠覆“一国两制”的内在平衡及国家理性；

其二，积极方面，对香港在“一带一路”及粤港澳大湾区战略中的比较优势与积极作用保持期待，亦希望通过融合发展解决包括”人心回归“在内的一系列遗留问题。

这样的对港治理显示出“软硬兼施”的结构化策略取向，对港独坚决用“硬”，对发展问题持续用“软”，最大限度确保香港繁荣稳定及有利于国家发展大局。        

为了确保香港法治秩序得以恢复，以及国家权威得以逐步确立，香港本地法治存在较大的制度负担与压力去应对连番社运带来的检控与裁判难题。

特区政府在中央及特首的鞭策下，逐步采取积极、谨慎、精准的检控策略，确保一旦诉诸法律行动应有较大的成功机会。香港法院的司法立场呈现出微妙的调整取向，在“占中案”中偏袒抗争者道德动机，而在“旺角案”中严厉对待诉诸暴力的抗争者，将反港独的法治界限锚定于“暴力”因素上。

像香港民族党这样的“党禁案”，未来有很大机会诉诸司法复核，这会对香港法院构成很大挑战，涉及在公共秩序与结社自由之间的法益权衡，而且需要考虑国际社会压力及“普通法适用地区”之判例法理。

特区政府也深知这些个案皆属“政治雷区”，尽管一再声明无任何政治考量，但博弈双方的政治理解与对抗及这些个案的政治意义显然是非常突出的。当然，在牵涉基本法上的宪制性问题时，政治与法律因素难以完全割裂，而从整体上维护基本法的宪制权威亦属于特区政府无法推卸的法定职责。

反对派对于特区政府的此类法律行动自然是批评有加，认为是“政治打击报复”。但是，如果我们放眼全球，从比较法角度而言，宪法应具有其最低限度的“防卫”功能，具有识别及排除政治敌人的制度性能力，德国基本法的“防卫型民主”（Defensive Democracy）正是循此理据而确保了战后德国的长治久安。

“防卫型民主”针对的不是普通的政治团体，而是思想极端、恶意破坏颠覆、不遵守基本游戏规则的敌对团体，这些团体的极端主义行动会对民主宪制构成直接的威胁与挑战。民主游戏如要继续进行，就必须将这些“搅局者”请出政治舞台，就像世界杯足球赛一样，裁判必须有权将严重犯规者罚下场。香港民族党此次面临的正是被基本法秩序“罚下场”的命运。

资料图来源：视觉中国

但此次处理尚存在一定的不足和不确定性：

其一，依据《社团条例》的处理仅仅是禁止有关组织的政治活动，是对组织的处罚，而不涉及对个人（包括负责人）的处罚；

其二，在检控理由上仅仅依据《社团条例》而缺乏对基本法上“秩序”条款及其价值的援引与解释；

其三，基本法23条本身既是本地立法依据，也是解释本地有关秩序与安全法例的宪制性依据，但特区公权力机关未意识到该条款作为合宪性解释准据的规范地位与作用；

其四，本案必然构成建制与泛民之间惨烈拉锯的一个重要议题，立法会质询、司法复核乃至于一定程度的社运抗争难以避免，特区政府是否做好了足够的抗压准备，尚不可知。     

结语

总之，港独是香港民主运动的异化和极端化，已经超出“一国两制”与基本法的合法性范畴，成为国家与香港的“公敌”。香港民族党是港独众多组织中的典型代表，特区政府有合理理由与合法依据加以禁制。

我们应当高度肯定特区政府依法治港的理性选择与精准行动，但也必须清醒认识到仅仅有这些个案化、渐进式的本地法治进展，尚不足以根除港独病灶及有力维护基本法秩序权威。

当然，这些个案行动及对香港本地“反港独”法律资源的挖掘与运用，可以很好地起到节制港独、法治教育及佐证23条立法之结构性需求与正当性的作用。

正是因为在香港本地法律条件下，“梁天琦”式的暴力港独和陈浩天式的组织化港独受到一定的法律制裁，但戴耀廷、黄之锋式的个人化、本土化“准港独”行为却逍遥法外，我们才更加清楚地看到本地法治的极限与不足，而需要严肃且正面地思考如何合理且智慧地完成23条立法，从法律体系上弥补国家安全的制度性漏洞。     

（作者系北京航空航天大学高研院/法学院副教授，全国港澳研究会理事）

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