法庭真的只是处理法律问题，不会考虑政治因素嘛？

终审法院首席法官马道立先生，早前在一典礼上讲话提出“法庭只是处理法律问题而已”。这是他多次在不同场合提醒港人的说法，意即香港的司法是“非政治”的，即法官判案不会考虑政治因素，叮嘱港人不要将政治问题推给法院处理。法官选拔也只考虑其人的“司法和专业才能”，当事人的“个人意见，不论是否与政治有关，或其他因素，都不在考虑之列”。这是真的吗？这是对的吗？作为一位终审法院的首席法官讲出这番话，我感到非常诧异。

马道立法官的言论，可能是响应早前立法会内有议员质疑最近政府对两位终院非常任法官的任命。他们指出这两人以往的司法纪录，质疑其支持同性恋平权的态度，会否影响香港将来处理这问题的结果。根据马道立法官的理解，这些质疑都是不必要的，司法人员推荐委员会推荐及政府任命法官时，都不会也不应考虑人选的政治及对一些社会问题的态度；如这些人持有某些政治倾向及对一些社会问题有某种看法，也会因为他们的专业操守，不会让个人观点影响他们按纯粹法律观点作出的判断。这论点，与美国每次挑选最高法院法官都会出现政治大争吵很不一致。难道在这里，我们是对的？美国是错的？

终院是一个要处理政治问题的法院

立法会议员提出的质疑是否合理，首先要认清楚终院的角色与作用。正如马道立法官在讲话中指出，回归以来港人对法治的意识有所提高，对“基本权利的概念的掌握日渐增加”，社会上“出现不同权利和意见的冲突在所难免”，实际上社会出现的不单止是对“不同权利”或“同一权利的不同方面”的冲突，如言论自由与个人名誉的可能矛盾，也因成文宪法（《基本法》）和人权法的引入，出现了社会价值观的冲突，如以示威聚众表达意见，与维持社会秩序可能出现的矛盾。而终院的角色就是要在出现诉讼时，对这些不同权利、不同价值观之间出现的矛盾，作出仲裁、取舍。这些都不是法律问题，而纯粹是政治问题。终院的本质，就是一个要处理政治问题的法院。这“政治”当然不是指一般的党派政治，而是像同性恋、同性婚姻是否人们应享有的基本权利，禁止（或法律上不承认）同性婚姻与人权法和基本法的规定是否有抵触。这些问题都不可能单在法律中找到答案。

马道立法官指“不同人士各自提出看来合理但南辕北辙的观点……在此，『合理』就成了关键词。法庭的职责是要就这些不同的观点作出裁断”，到此为止马法官是对的。但跟着他说：“而裁断必须恪守法律、法律原则和法律精神。法庭须依法裁断其席前的法律争议这个责任……”裁断当然要符合法律，但这些冲突的产生，就是因为没明确法律规范，或更多是因为双方引用不同法律，而这些法律又互相冲突。这根本不是一个能根据法律就可以解决的问题；而是一个在某个情况下，冲突的权利和价值观之间的轻重、取舍问题。那法庭又怎可能“只是处理法律问题而已”？

像美国最近一个富争议案例：一名蛋糕店店主拒绝为一同性恋人做结婚蛋糕，先被判违反了两人人权，其后美国最高法院认为蛋糕店店主的宗教信仰权利也应获得尊重，改判他无罪。两个判决都有其法律根据，但这些法律应用在这情况是相互矛盾的，最高法院的终极判断并不是根据法律，而是9位大法官的政治取态的结果。这就是为什么美国每次出现最高法院法官的空缺时，人选的政治倾向、社会价值倾向，如对堕胎、同性婚姻、政府角色、对市民拥有枪械的权利等，都会受到各方面的严厉调查，都会出现严重的政治斗争。不同政治倾向的派别、团体，都会全力推举政治立场接近他们的人，或全力阻止政治立场与他们相反的人选。故说法官的任命只看“司法和专业才能”，可能只是香港的习惯，但这起码在终院法官的层次，并不与香港回归以来的成文宪制及人权法的现实匹配。

马官无视香港回归以来法制变化

马道立法官的概念源自英式、无成文宪法、无人权法的普通法法制。但这制度不单止不再是香港回归中国后的制度，也不是英国加入欧盟后的制度（欧盟有人权法及人权法庭）。在原有制度下，法庭不会插手这些政治性的取舍和裁断，这些政治判断应由政治机构、立法机关处理，因应“后法优于前法”的原则，又没有更高层次的法律如人权法、宪法，这制度也不会出现两条法律冲突的情况。马道立法官及香港法律界不少人士都无视香港回归中国以来法律制度的变化，继续宣扬过去的一套。

香港由无成文宪法（原有的宪制文件《英王制诰》及《王室训令》内容非常狭窄，更无任何人权保障的规定）的制度，转变成有基本法这宪制性的法律的制度，这是一个重大制度变化。当时是基本法咨询委员会成员的前市政局主席沙利士先生，就曾在基本法起草过程中提出这问题，可惜当时及后来都未得到应有关注。港英政府在1990年代初更引入人权法，连同基本法的生效，对香港原有法律及司法制度都造成了根本冲击，这是回归工作中的一件憾事。人权法的出现，对香港原有法律造成了不明确的情况，是执法部门广为人知的事。

在有成文宪法的制度下，终院法官的选拔要经过一政治审核程序是有其道理的，首先是要承认终院的政治性质，明白其不是一般的法庭。审核程序是希望保证终院法官的政治与社会价值取向，能大致与大多数市民的倾向一致。像所有政治程序一样，这程序不可能是完美，但也是必须的。

承认自己本质 才能正确执行责任

马道立法官指出市民对司法制度的信心非常重要，这是根本的要求。但市民对司法制度失去信心，并不是因为他们“输打赢要”的态度。每件案有输也一定有赢，这不会造成广泛的信心问题。但如大多数市民常常都不认同终院判决，如推翻对暴动分子的刑期、对同性婚姻问题的最后处理等，与他们的价值观有很大差距，广大市民自然对这制度失去信心。这才是值得我们关注的问题。

香港终院要明白，要承认自己的政治本质、面对自己的政治角色，才能正确地执行自己的责任。香港市民亦有责任、有权利认识清楚终院的性质与角色。中央和特区政府也不例外，而且责任更重。